Jurisprudencia -PROPIEDAD HORIZONTAL-

Jurisprudencia -PROPIEDAD HORIZONTAL-

Crónica del Tribunal Supremo 2012: concordancias con doctrina

Notas previas

Presentamos las sentencias más interesantes en materia de Propiedad Horizontal dictadas por el Tribunal Supremo en el año 2012.

Ninguna de ellas ha fijado doctrina jurisprudencial, tan solo la de 24 de octubre de 2012 la reitera, señalando que los contratos de arrendamientos de vivienda de portería requieren el acuerdo de tres quintas partes del total de los propietarios.

No obstante, son numerosos los temas sobre los que se ha pronunciado: el consentimiento del propietario afectado cuando se trata de la instalación de un ascensor, la necesidad o no de acuerdo comunitario para instar acciones judiciales por parte del Presidente o la aplicación de los ejemplos precedentes en las obras realizadas en elementos comunes. Sobre estos dos temas existen sentencias, en principio contradictorias, por lo que recomendamos la lectura de los comentarios hechos al respecto.

 

Acuerdos Junta Impugnación

Falta de legitimación para impugnar el acuerdo por el hecho de que se privara indebidamente de voto a algún copropietario distinto al que formalizó la demanda.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 20-7-2012

 

La asociación no tiene legitimación para la impugnación de los acuerdos, al no hallarse sus integrantes al corriente de pago de las cuotas comunitarias y tratarse de un acuerdo de individualización de gastos comunes.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 6-2-2012

 

Aire Acondicionado

Ilegalidad de la instalación del aparato de aire acondicionado en el patio, que contraviene los Estatutos y los acuerdos comunitarios al respecto.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 5-12-2012

 

La instalación de los aparatos de aire acondicionado y de la chimenea para la evacuación de humos a través del patio altera la configuración del edificio y causa un perjuicio estético, por lo que requiere la autorización unánime.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 17-1-2012

 

Arrendamiento Elementos Comunes

Doctrina jurisprudencial:

El acuerdo de arrendamiento de la vivienda del portero, la cual no estaba sometida a un uso específico en el Título, no entraña su desafectación y por tanto no precisa unanimidad. Reitera como doctrina jurisprudencial que los contratos de arrendamiento de vivienda de portería requieren el acuerdo de tres quintas partes del total de los propietarios.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 24-10-2012

 

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Daniel Loscertales Fuertes. Abogado

Constitución Comunidad

No procede entender que el día de la constitución de la Comunidad es el de la primera Junta constitutiva, sino el del otorgamiento de la escritura pública.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 10-5-2012

 

Costas Judiciales

Frente a la libertad de pacto de la Comunidad sobre el pago de las costas por el comunero moroso, debe prevalecer el precepto legal imperativo del art. 394 LEC.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 28-9-2012

 

Será válido el acuerdo relativo a la obligación de pago por el moroso de los gastos ocasionados a la Comunidad, aunque para supuestos posteriores a la aprobación, sin que pueda alcanzar a las costas procesales.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 19-7-2012

SP/SENT/681582

 

La no condena en costas a los demandados se lleva a cabo conforme a la legalidad procesal, sin que se vulnere el artículo estatutario de la Comunidad de Propietarios, que pone a cargo de los morosos todos los gastos y costas causadas en la reclamación judicial.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 26-3-2012

 

Daños Responsabilidad Comunidad

Pese al carácter privativo de las terrazas, los daños originados en la vivienda provienen del mal estado del forjado del edificio, que al ser un elemento común es la Comunidad la obligada a su reparación.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 18-6-2012

 

Elementos Comunes

Los documentos privados de compraventa, los Estatutos y la adquisición por usucapión extraordinaria de los copropietarios evidencian el carácter de elemento común de la vivienda del portero.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 29-10-2012

 

Son gastos comunes los que resultan de la rotura de unas canalizaciones de agua que transcurren por zona comunitaria por ser elementos comunes.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 21-9-2012

 

Validez del acuerdo que prohíbe aparcar, cargar y descargar en la zona de acceso al edificio, sin que la mera tolerancia de la Comunidad a estas actividades, realizadas por el propietario del local durante años, comporte consentimiento tácito.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 9-2-2012

 

Gastos Comunes

La distribución de las cuotas de participación de la planta baja del edificio fue aceptada unánimemente por la Comunidad y debe ser acatada por los nuevos comuneros.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 13-7-2012

 

El comunero está obligado al pago de determinados servicios, canon de playa, agua caliente, centralita y gastos de Seguridad Social y salarios inherentes a dicha centralita, cuya exoneración pretende por no disfrutarlos, al no encontrarse exento de pago por el Título, los Estatutos o mediante acuerdo unánime.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 20-2-2012

 

Nulidad del acuerdo que imputa gastos comunes de manera discrecional, implicando una alteración del régimen de cuotas de participación fijado en el Título sin la preceptiva unanimidad.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 20-2-2012

 

Instalación Ascensor

Los gastos de instalación de ascensor son de cargo de todos los copropietarios, independientemente de que existan cláusulas estatutarias que exoneren de ciertos gastos ordinarios y extraordinarios, las cuales deben interpretarse restrictivamente.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 13-11-2012

 

Aprobada la instalación del ascensor con las mayorías exigibles, no es necesario el consentimiento del comunero al que se le limita un 25 % el uso del patio, que no lo hace inservible, y al que se prevé indemnizar.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 20-7-2012

 

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Piriz& Toro Abogados

No procede la instalación del ascensor con ocupación de parte del suelo del patio común, al no haberse obtenido consentimiento de la comunera a la que se le privaría de parte de su derecho de uso.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 12-4-2012

 

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Piriz& Toro Abogados

Junta Propietarios

Nulidad del acuerdo relativo a la instalación de grifería y una pileta de desagüe, al no haberse reflejado en el orden del día de la convocatoria de la Junta.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 12-1-2012

 

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Piriz& Toro Abogados

Legitimación Presidente

Es necesario el previo acuerdo de la Junta que autorice expresamente al Presidente para ejercitar acciones judiciales en defensa de la Comunidad.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 12-12-2012

 

Está legitimada la Comunidad, y en su caso el Presidente, con o sin acuerdo, para instar acciones judiciales contra un propietario que ha ejecutado obras en contra de una decisión comunitaria anterior.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 18-7-2012

 

El Presidente ostenta legalmente la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él, sin que pueda exigirse la actuación como demandantes de todos los integrantes de la Comunidad.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 18-5-2012

 

Falta de legitimación del Presidente para formular una demanda contra las obras de cerramiento, al no constar el acuerdo válidamente adoptado que le autorice expresamente, ni estar legitimado por los Estatutos.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 27-3-2012

 

Obras Elementos Comunes

El hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la Comunidad obedece a la distinta trascendencia e importancia en la estética del edificio.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 12-12-2012

 

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Piriz& Toro Abogados

Condena al propietario del local a la retirada de las obras realizadas en la terraza, cuyo uso privativo ostenta, que constituyen una alteración de los elementos comunes y fueron realizadas sin consentimiento de la Comunidad.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 21-11-2012

 

Licitud de las obras realizadas en la cubierta, el muro y el forjado del edificio que, pese a haberse realizado sin consentimiento de la otra comunera, suponen una importante mejora en el conjunto del inmueble y no ocasionan daño o perjuicio.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 26-9-2012

 

La mercantil que abrió dos huecos para unir dos inmuebles de su propiedad para el mejor desarrollo de su actividad debe reponerlos a su estado original, al haberse realizado sin consentimiento.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 26-9-2012

 

Aunque las obras estén autorizadas estatutariamente, no procede su realización porque no cumplen las prescripciones administrativas sobre seguridad.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 11-7-2012

 

La ejecución de obras en elementos comunes requiere el consentimiento unánime, sin que su permisividad se condicione a la existencia de perjuicio a los propietarios o afecten a la estructura, la seguridad o la configuración del edificio.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 28-3-2012

 

El hecho de que la Comunidad consintiera tácitamente la apertura de un hueco en la pared medianera para la comunicación de una vivienda con el hotel colindante no implica la validez de una nueva apertura de un hueco en otra planta.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 29-2-2012

 

Personalidad Jurídica Comunidad

Las Comunidades de Propietarios, aun sin tener personalidad jurídica, pueden contratar seguros que cubren los elementos comunes.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 3-5-2012

 

Segregación Propiedades

El hecho de que la Comunidad comenzara a girar de forma separada e independiente los recibos de gastos comunes a los locales resultantes del local segregado revela su consentimiento a la segregación.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 28-3-2012

 

Título Constitutivo

Validez de la cláusula de reserva establecida en el Título que atribuye el uso de los desvanes o trasteros a los propietarios.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 28-5-2012

 

Nulidad del acuerdo por el que se aprobó el cierre al tránsito rodado en una zona de acceso a locales y viviendas, que supone la alteración del uso previsto en el Título y que requería unanimidad.

 

TS, Sala Primera, de lo Civil, 10-1-2012

Es suficiente con el acuerdo de mayoría para volver al sistema de reparto fijado en el Título, pese a venir admitiendo durante años una forma distinta

EXTRACTOS

Es suficiente con el acuerdo de mayoría para volver al sistema de reparto fijado en el Título, pese a venir admitiendo durante años una forma distinta

"... La jurisprudencia citada por el recurrente, a través del motivo de su recurso contempla la situación de que se haya venido aplicando un sistema de contribución diversa a la establecida en el título, pero sin acuerdo unánime al efecto. El hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo. ..."

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Bilbao dictó sentencia de 8 de octubre de 2009 en el juicio ordinario n.º 733/2009, cuyo fallo dice:

«Fallo.

»Desestimar la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez en nombre y representación de D. Gonzalo y D. Eladio contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Bilbao con imposición de las costas.»

SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero.- En el presente procedimiento se aborda la problemática de la contribución a los gastos comunes y su modificación.

»Así los actores peticionan la nulidad del acuerdo adoptado por la junta celebrada el día 25 de febrero de 2009 por la que se conviene la ratificación, con el voto en contra del Sr. Gonzalo , del acuerdo de 14 de diciembre de 2006 por el que se modificaba la distribución de cuotas entre los propietarios según el porcentaje de participación en los gastos comunitarios en que deben participar las lonjas una vez confirmado un "supuesto" arbitraje favorable a la junta de propietarios. Y ello en base fundamentalmente a que la junta convocada no contenía en el orden del día la modificación de las cuotas de participación y además en que se precisa la unanimidad para modificar el anterior sistema de fijación de las cuotas.

»La parte demandada se opone a la petición de nulidad de lo acordado en la junta de 25 de febrero de 2009 en base a una serie de razones, como son, la inexistencia de un acuerdo unánime de junta de propietarios de eximir a las lonjas de los gastos de escalera y de 1/4 de los de portal, la existencia de un acuerdo de junta de 14 de diciembre de 2006 relativo a la fijación de la contribución a los gastos en base al título constitutivo, la sumisión o aceptación en relación con el porcentaje de participación en los gastos comunes al informe de arbitraje de un abogado y posteriormente al despacho de Barrilero y Asociados (junta de 16 de enero de 2008) y los actos propios de los demandados.

»Segundo.- Para resolver la presente controversia se ha de tener en cuenta tanto el artículo 9.1.e, como los artículos 17, 5 párrafo 2 y 3 b) de la LPH .

»El artículo 3 en su apartado b) establece "En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local:

»b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

»A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso a local no alterarán la cuota atribuida, que solo podrá variarse por acuerdo unánime."

»El precepto 5 párrafo segundo "En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes".

»El artículo 9.1.e) relativo a las obligaciones de los copropietarios sienta en este precepto "Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización".

»Y por último el artículo 17 establece "Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:

»1.ª) La unanimidad solo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad."

»De la lectura y del análisis conjunto de dichos preceptos se desprende la obligación de contribución conforme a lo establecido en el título constitutivo y la posibilidad de modificar dichos porcentajes previa adopción de un acuerdo así como la necesidad de la unanimidad cuando el acuerdo adoptado implique la modificación de los estatutos o de las reglas del título constitutivo.

»En este sentido es unánime la doctrina y jurisprudencia cuando reseñan que si se adopta un acuerdo de modificar el sistema de reparto y este supone cambio del título constitutivo obliga a todos los comuneros pero no a futuros adquirentes salvo que el acuerdo se inscriba en el Registro de la Propiedad ( art. 5.3 LPH ).

»Dicha cuestión no es la que afecta en nuestro supuesto en el que lo que se cuestiona como fondo es si al constituirse la comunidad por conformidad de los comuneros se viene contribuyendo a los gastos comunes de forma distinta a la prevista en el título constitutivo y posteriormente se acuerda en el sentido de contribuir conforme se establecía en el título.

»Alude la demandante a que de forma unánime se adoptó el acuerdo de eximir de determinados gastos a los actores y posteriormente y sin unanimidad se pretende volver al sistema del título. Lo primero que hay que advertir al demandante es que no ha presentado el acuerdo de la junta en que por unanimidad se acuerda la modificación de la cuota y distribución de gastos de un modo diverso al previsto en el título. Se afirma que el libro de actas en que se acordó, por causas diversas no está en disposición de la comunidad, seguidamente advertimos que tampoco se acredita su inscripción en el Registro de lo que hemos de inferir razonablemente en que de forma tácita la comunidad aceptó no abonar gastos en el modo previsto en el título y por ende que no es preciso ahora la unanimidad para tal modificación y ello en base a que si bien la comunidad acuerda cada anualidad la contribución de gastos de un modo distinto al previsto en el título y que implica un menor importe de las lonjas y exención de alguno de los gastos que no resultaría de aplicar el sistema previsto en el título de constitución, no hay constancia de que se adoptase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido ni que se inscribiese.

»Es obviamente un acuerdo tácito que la comunidad ha aplicado pero tal prolongación en el tiempo no es un acto propio vinculante que precise de unanimidad sino una mera tolerancia y basta la mayoría. En este sentido la SAP de Barcelona de 30 de enero de 2007 o SAP de Madrid de 20 de julio de 2006 o de Asturias de 4 de noviembre de 2005 o el propio TS en sentencia de 16 de noviembre de 2004 donde señala que es suficiente esta última mayoría (no la unanimidad), ya que debe entenderse que si no se han cumplido las formalidades establecidas en el artículo 17-1 de la Ley del acuerdo solo operará en relación con los gastos a que se refiere y para el periodo en que se determinó, pero no supone una modificación estatutaria ni del Título constitutivo que siguen plenamente vigentes, máxime si, como sucede en el presente caso, no se planteó esta cuestión en el orden del día como tal. Ello aunado a la interpretación restrictiva de las cláusulas o acuerdos relativos a exoneración de gastos.

»Pues bien en base a esto y sin entrar en cuando se acordó volver al sistema estatuario o a la sumisión al arbitraje o a los actos propios de la actora procede desestimar la reclamación de la parte actora, dado que el acuerdo es válido y se hace referencia al mismo en la convocatoria (aprobación de cuotas, documento n.º 3 de la demanda).

»Tercero.- En aplicación del artículo 394 de la LEC se imponen las costas a la parte demandante.»

TERCERO.- La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó sentencia de 25 de mayo de 2010, en el rollo de apelación n.º 2/2010 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Estimando el recurso de apelación interpuesto por don Eladio , y don Gonzalo contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1.ª Instancia n.º 1 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario n.º 733/09, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; estimando la demanda interpuesta por dichos recurrentes frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Bilbao, declarando nulo el acuerdo de la Junta celebrada el día 25 de febrero de 2009 en cuanto el mismo modificó los porcentajes de participación de los demandantes en los gastos de comunidad; imponiendo a la demandada las costas de primera instancia y sin dictar particular pronunciamiento en las de la presente apelación.»

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero.- La cuestión debatida tiene un primer aspecto que es estrictamente fáctico: alega la parte demandante y recurrente que desde tiempo atrás el reparto de los gastos de la comunidad de propietarios no se hizo de conformidad con el título constitutivo sino que, por acuerdo de la comunidad, se distribuyó de modo distinto de suerte que el local de su propiedad contribuía a los mismos en los siguientes términos: portal, 1/14 avas partes; edificio, 8.15% y 11.85% respectivamente; por el concepto de escaleras las lonjas no abonaban cantidad alguna. Este acuerdo viene reflejado en la Junta de Comunidad de fecha 16 de junio de 1998, folio 136 de autos. Señala la parte demandante que con anterioridad, ya desde la constitución de la comunidad, los gastos se habían distribuido de esta manera, si bien no lo puede acreditar documentalmente por cuanto el libro de actas no fue entregado por quien tenía su custodia pese a los reiterados requerimientos notariales que al efecto se le hicieron y que constan acreditados en el folio 87 vuelto de las actuaciones. Estos hechos los estimamos probados habida cuenta la documental aportada a las actuaciones y que la falta del libro de actas es debido a un hecho de tercero no imputable a la demandante.

»El 14 de diciembre de 2006 y sin que constara en la convocatoria, se tomó un acuerdo de modificación de las contribuciones para que las mismas se acomodaran al inicial título constitutivo; ante las irregularidades del mencionado acuerdo, se convocó nueva Junta con fecha 25 de febrero de 2009 en que se hizo constar en el orden del día la modificación de dichas cuotas de participación, celebrándose la junta y acordando modificar el sistema seguido hasta entonces con la oposición oportunamente manifestada por los hoy demandantes.

»La presente demanda se encamina a obtener la declaración de nulidad de la junta de 25 de febrero de 2009.

»Segundo.- Es doctrina reiterada la que viene a entender que en el ámbito de la propiedad horizontal es plenamente operativo el consentimiento tácito o por hechos concluyentes. En tal sentido recogíamos en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2009 la jurisprudencia del TS dictada en sentencia de 5 de noviembre de 2008, donde entre otros particulares se afirma lo siguiente:

"Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes factaconcludentia y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo dé a conocer sin asomos de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación ( STS de 24 de mayo de 1975 y la misma doctrina en la de 24 de enero de 1965 ), ( STS de 26 de mayo de 1986 )".

»"Por las razones expuestas procede deducir que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante tan largo período de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna" ( STS de 12 de octubre de 1992 ).

»"(...) En razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra, en los términos en que especifica el juzgado en su Fundamento de Derecho 2.º, es claro concluir en que la actuación de la Comunidad demandada no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios, al perseguir ahora después de 10 años destruir una obra tan antigua (...)" ( STS de 3 de octubre de 1998 ).

»"Aunque se han verificado por los litigantes pasivos obras en las terrazas de los áticos del edificio, las cuales, por su naturaleza, constituyen elementos comunes, para lo cual era requerido el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta ( artículos 5 , 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ), es evidente, en este caso y según la declaración de hechos probados obrante en la instancia, que ello fue advertido y tolerado por la Comunidad y, por consiguiente, admitido, pues como el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan las SSTS de 26 de mayo de 1986 , 12 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 , cuya reseña se ha efectuado en este fundamento de derecho, al haber aceptado desde su inicio las labores de cerramiento de las terrazas y su plasmación posterior, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna pese a su notoriedad."

»En el supuesto enjuiciado está sobradamente acreditado un consentimiento tácito de la comunidad la cual, de modo reiterado y desde su constitución ha venido estableciendo un sistema de contribución a los gastos que ha entrañado la modificación del título constitutivo inicial de la comunidad, sin que sea lícito, sin consentimiento unánime de todos los partícipes, modificar el sistema establecido de hecho y respetado durante largos años.

»Acreditado como está en autos que el sistema de contribución de los locales de negocio es el señalado en esta sentencia y alegado por el demandante; acreditado que la Junta de propietarios en que se modificó, aquí impugnada, no contó con la unanimidad requerida por la Ley, se está en el caso de estimar la demanda, declarara la nulidad de la Junta y revocar la sentencia.

»Tercero.- Estimado el recurso y la demanda, procede imponer a la demandada las costas de primera instancia, sin dictar particular pronunciamiento en las de la presente apelación.»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 , n.º NUM000 de Bilbao, se formula el siguiente motivo de casación:

Motivo único: «Al amparo del art. 477 de la LEC , la resolución del recurso presenta interés casacional, por cuanto la sentencia recurrida se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, emanada del art. 17.1.ª de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Propiedad Horizontal , respecto del concepto del requisito de unanimidad para la validez de los acuerdos comunitarios, y en concreto, al de volver a aplicar el sistema legal de contribución con arreglo a la cuota de participación estatutariamente establecida.»

El motivo se funda, en resumen, en que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia sentada en SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 que establece que cuando se han venido aprobando durante varios años las cuentas y presupuestos de la comunidad con reparto diferente al que figura en el título constitutivo, esto no supone un acto propio de la comunidad que le vincule, de tal forma que la Junta podrá acordar en todo momento volver al reparto que consta en las escrituras de división horizontal y en el propio estatuto, sin que para ello sea necesario el consentimiento unánime de todos los propietarios. Alega la recurrente que la sentencia recurrida, por el contrario, estima acreditado que desde la constitución de la comunidad esta ha venido estableciendo un sistema de contribución a los gastos distinta a la prevista en el título constitutivo y esta situación de hecho ha entrañado la modificación del título constitutivo inicial de la comunidad, sin que sea lícito, sin consentimiento unánime de todos los partícipes, modificar el sistema establecido de hecho y respetado durante años.

Termina solicitando de la Sala «Que admita a trámite el recurso interpuesto y, previos los trámites pertinentes, dicte sentencia en la que se resuelva estimar el recurso de casación, anulando la sentencia dictada, con fecha 25 de mayo de 2010, por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya objeto del recurso y, en razón al motivo alegado como fundamento, casando la sentencia recurrida, revocando al mismo tiempo la sentencia de apelación, para confirmar la sentencia dictada en primera instancia y, por tanto, desestimar la demanda formulada por la representación de D. Gonzalo y D. Eladio , contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Bilbao, con imposición de las costas ocasionadas en el recurso de apelación.»

SEXTO.- Por auto de 15 de febrero de 2011 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.- En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de D. Eladio y D. Gonzalo se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Las sentencias invocadas de adverso no son aplicables al tema que nos ocupa y por tanto carecen, a juicio de esta parte, de interés casacional. De adverso se ha negado en todo momento la existencia del acuerdo adoptado desde el inicio por la comunidad de propietarios para la modificación de las cuotas de las lonjas respecto al reparto de gastos en la comunidad, cuando lo cierto es que, si bien desapareció el primer libro de actas de la comunidad en el que constaba el citado acuerdo, en el segundo libro consta que en la junta de 16 de junio de 1998 se procedió a ratificar la distribución de gastos de la escalera, portal y edificio que se venía aplicando en los periodos anteriores en la que quedaban excluidas las lonjas del abono de ciertas partidas, con lo que de esta forma queda demostrada la existencia de ese primer acuerdo por el que se excluía de determinados gastos a las lonjas.

Alega que como consecuencia de lo anterior y acreditada la existencia acreditada la existencia de un acuerdo expreso de la comunidad por la que se exoneraba a las lonjas de determinados gastos de la comunidad, debe decretarse la nulidad del acuerdo impugnado por el que se modifica la distribución de cuotas de los propietarios hasta entonces vigente al implicar una modificación del título constitutivo y no haber sido acordado por unanimidad como exige el art. 17.1.ª LPH .

Sostiene que el acuerdo de modificación de cuotas adoptado en la junta celebrada el 25 de febrero de 2009 es contrario al adoptado en la junta que tuvo lugar el 16 de junio de 1998 que supuso la ratificación de una situación existente desde la constitución de la comunidad de propietarios, que a su vez implicaba una modificación de los estatutos acordada hace más de treinta años y que al desaparecer el primer libro de actas quedó reflejada en el nuevo libro de actas.

Concluye que las sentencias invocadas por la parte recurrente no son aplicables al caso que nos ocupa por cuanto las mismas parten del hecho de que las juntas de propietarios no adoptaron nunca acuerdos modificativos del título constitutivo de la propiedad horizontal como sí ocurre en el caso que nos ocupa y así lo manifiesta la Audiencia Provincial al considerar como hecho probado la existencia de dicho acuerdo reflejado en la junta de la comunidad de fecha 16 de junio de 1998, así como que la causa de la falta del primer libro de actas en que se reflejaba el citado acuerdo se debía a un hecho de tercero no imputable a la demandante.

Termina solicitando de la Sala «Que, teniendo por presentado este escrito y manifestaciones en el mismo contenidas, se sirva admitirlo, tenga por impugnado, en tiempo y forma, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 N.º NUM000 de Bilbao, y previos los trámites oportunos, se dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo no casando en consecuencia la misma y confirmando íntegramente la sentencia n.º 418/10 dictada en fecha 25 de mayo de 2010 por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el rollo de apelación n.º 2/2010 , con imposición de las costas a la parte recurrente, con lo demás que fuera procedente en Justicia y que respetuosamente pido en Madrid a veintidós de Marzo de dos mil once.»

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 28 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

NOVENO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

FJ, fundamento jurídico.

LPH, Ley de Propiedad Horizontal.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio XiolRios, que expresa el parecer de la Sala.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Por D. Gonzalo y D. Eladio se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de impugnación del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios de la CALLE000 , n.º NUM000 de Bilbao en la Junta de propietarios celebrada el día 25 de febrero de 2009. En concreto, se solicitaba la nulidad del acuerdo por el que la comunidad decidió ratificar con el voto en contra del Sr. Gonzalo y la oposición del Sr. Eladio el acuerdo de 14 de diciembre de 2006, que modificaba la distribución de cuotas entre los propietarios según el porcentaje de participación en los gastos comunitarios a fin de adaptarlas a lo dispuesto en el título constitutivo. Entendían los demandantes que en el momento de la constitución de la comunidad se acordó que ninguna de las lonjas abonaría cantidad alguna derivada de los gastos de la escalera, contribuyendo solo al pago de 1/14 parte de los gastos del portal, siendo este porcentaje de participación en los gastos comunitarios de las lonjas distinto al fijado en el título constitutivo. Alegaban que la junta celebrada el 14 de diciembre de 2006 no incluía en su convocatoria como parte del orden del día la modificación de las cuotas de participación y además tal modificación exigía la unanimidad de todos los propietarios, unanimidad que no había sido alcanzada.

2. La comunidad de propietarios se opuso a la demanda alegando que no existía ningún acuerdo unánime de la junta de propietarios que eximiera a las lonjas de los gastos de escalera y de 1/14 de los del portal, en la junta de propietarios celebrada el 14 de diciembre de 2006 se adoptó un acuerdo por el que se fijaba la contribución de las lonjas a los gastos comunitarios conforme a lo dispuesto en el título constitutivo, esto es, según el porcentaje de participación de cada piso o lonja reflejado en la escritura de constitución, se había producido la sumisión o aceptación en relación con el porcentaje de participación en los gastos comunes al informe de arbitraje de un abogado y posteriormente al despacho de Barrilero y Asociados (en junta de 16 de enero de 2008), siendo la actitud de los demandantes contraria a sus actos propios.

3. El Juzgado de primera instancia desestimó la demanda al concluir que si bien la parte demandante aludía a un acuerdo adoptado al constituirse la comunidad por el que se modificaba la cuota y distribución de gastos prevista en el título constitutivo, no se había presentado tal acuerdo, ni constaba su inscripción en el Registro de la Propiedad, deduciendo de ello que la comunidad aceptó tácitamente no abonar los gastos en el modo previsto en el título, de manera que tampoco era precisa ahora la unanimidad para su modificación con base en que si bien la comunidad había acordado durante anualidades anteriores la contribución de gastos de un modo distinto al previsto en el título, no había constancia de que se hubiera adoptado un acuerdo explícito de modificación en tal sentido ni que este se inscribiese. Consideró que se trataba de un acuerdo tácito que la comunidad había aplicado anteriormente sin que su prolongación en el tiempo implicase un acto propio vinculante que ahora precisase de unanimidad para su modificación, pues no suponía una modificación estatutaria ni del título constitutivo bastando para ello la mayoría.

4. La sentencia de la Audiencia Provincial estimó el recurso de la demandante, revocó la sentencia y estimó la demanda declarando la nulidad del acuerdo impugnado al no haberse adoptado por unanimidad y entrañar una modificación del sistema de contribución a los gastos comunes de los locales de negocio.

Se fundó, en síntesis, en que: (a) consta acreditado que desde tiempo atrás el reparto de gastos de la comunidad de propietarios no se ajustaba a lo dispuesto en el título constitutivo teniendo reflejo tal acuerdo en la junta de la comunidad de 16 de junio de 1998 según consta documentalmente; (b) hubo un consentimiento tácito de la comunidad que, de modo reiterado y desde su constitución, había venido estableciendo un sistema de contribución a los gastos que ha entrañado una modificación del título constitutivo, sin que sea lícito sin consentimiento unánime de todos los partícipes modificar el sistema establecido de hecho y respetado durante años.

5. La comunidad de propietarios demandada formalizó recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC .

SEGUNDO.- Enunciación del motivo único del recurso de casación.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula:

«Al amparo del art. 477 de la LEC , la resolución del recurso presenta interés casacional, por cuanto la sentencia recurrida se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, emanada del art. 17.1.ª de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Propiedad Horizontal , respecto del concepto del requisito de unanimidad para la validez de los acuerdos comunitarios, y en concreto, al de volver a aplicar el sistema legal de contribución con arreglo a la cuota de participación estatutariamente establecida.»

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida al exigir el consentimiento unánime de todos los partícipes para modificar el sistema de contribución a los gastos establecido de hecho y respetado durante años se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, sentada en SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 , que establece que cuando durante varios años se ha venido utilizando un sistema de reparto o distribución de los gastos comunes que modificaba lo prevenido en el título constitutivo o en los estatutos sin que se hubiese adoptado un acuerdo explícito en tal sentido, sino que por mera tolerancia se había consentido esa situación de hecho, la adopción de un acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo en lo que se refiere a la contribución a los gastos generales no requiere la unanimidad, bastando la mayoría simple de los propietarios para su validez, dado que la situación fáctica creada con anterioridad al acuerdo impugnado no constituye una modificación del título constitutivo con los requisitos exigidos legalmente para ello.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.- Participación en los gastos comunes.

A) Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 ).

B) La jurisprudencia citada por el recurrente, a través del motivo de su recurso contempla la situación de que se haya venido aplicando un sistema de contribución diversa a la establecida en el título, pero sin acuerdo unánime al efecto. El hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo. C) La Audiencia Provincial contradice esta doctrina jurisprudencial, toda vez que dice que no se ha probado que hubiera un acuerdo específico que modificase lo prevenido en los estatutos y exonerara a las lonjas de contribuir al pago de determinados gastos del inmueble, sino que los gastos venían abonándose de manera distinta mediante un "sistema establecido de hecho y respetado durante largos años", lo que revela la existencia de un consentimiento tácito, pese a lo cual exige la unanimidad para la validez del nuevo acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo.

No es irrazonable deducir, como así hace el juez de instancia, que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido. Por tanto representando el acuerdo que ahora se impugna una vuelta a lo dispuesto en el título constitutivo en cuanto a la distribución de los gastos no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, reconociéndose plena validez al adoptado con el voto en contra del demandante, ahora recurrido.

La aplicación de la jurisprudencia indicada por la parte recurrente al caso objeto de debate conlleva la estimación del motivo del recurso que se examina pues los argumentos de la Audiencia Provincial contradicen la misma, de ahí que deba ser casada y asumir los razonamientos de la de primera instancia, al no exigirse unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del acuerdo impugnado, al cual ha de reconocerse validez.

CUARTO.- Estimación del recurso y costas.

Según el artículo 487.3 LEC , cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3.º del apartado 2 del artículo 477 LEC , si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos LEC , no procede la imposición de las costas de este recurso, debiendo imponerse a la parte demandada las causadas en la primera instancia y en el recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

1. Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Bilbao contra la sentencia de 25 de mayo de 2010 dictada por la Audiencia Provincial de Bizcaia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 2/2010 dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 733/2009, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Bilbao, cuyo fallo dice literalmente:

«Fallamos.

»Estimando el recurso de apelación interpuesto por don Eladio , y don Gonzalo contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1.ª Instancia n.º 1 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario n.º 733/09, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; estimando la demanda interpuesta por dichos recurrentes frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Bilbao, declarando nulo el acuerdo de la Junta celebrada el día 25 de febrero de 2009 en cuanto el mismo modificó los porcentajes de participación de los demandantes en los gastos de comunidad; imponiendo a la demandada las costas de primera instancia y sin dictar particular pronunciamiento en las de la presente apelación.»

2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

3. En su lugar, desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, por los fundamentos que se recogen en la presente sentencia.

4. Se reitera como doctrina jurisprudencial que la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios.

5. No hacemos pronunciamiento en costas por las ocasionadas en este recurso, imponiendo a la parte demandada las causadas en el recurso de apelación y en la primera instancia.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio XiolRios. Jose RamonFerrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Ignacio Sancho Gargallo. Rafael Saraza Jimena. Sebastian Sastre Papiol. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio XiolRios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Es válido el acuerdo de instar acciones judiciales contra obras inconsentidas, aunque no figure expresamente en el Orden del día en el que se establece " Información sobre las obras realizadas..."

EXTRACTOS

Es válido el acuerdo de instar acciones judiciales contra obras inconsentidas, aunque no figure expresamente en el Orden del día en el que se establece " Información sobre las obras realizadas..."

"... El acuerdo, que si estaba en el orden del día, dice lo siguiente: "Información de la situación de las obras realizadas en los pisos cuartos a solicitar de la propietaria de CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 , Dª Matilde (y otros propietarios)". Considera quien recurre que esta dicción equivale a una mera cuestión informativa que no puede dar lugar a un acuerdo de anulación de autorización e inicio de acciones judiciales, sobre todo cuando en las Juntas anteriores se habían puesto textos similares en orden del día, que se referían a mero seguimiento de la obra.

El motivo de desestima

Ciertamente, los términos del orden del día son claros, como claro es el acuerdo de iniciar acciones judiciales, como expresión del derecho de la comunidad de propietarios a instar la tutela judicial para la defensa de sus derechos e intereses, al carecer de facultades de autotutela en relación a las mismas. Como tal expresión del derecho a instar de los Jueces y Tribunales la tutela de sus derechos, el acuerdo de la junta de propietarios es plenamente ajustado a la Ley y a los Estatutos, con independencia de que no se hubiera introducido en el orden del día. En primer lugar, porque es de este informe que se somete a la consideración de la Junta del que la Comunidad de propietarios deduce la ilegalidad parcial o total de las obras del que resulta el acuerdo de ejercitar acciones judiciales. En segundo lugar, porque el hecho de que se acuerde iniciar acciones judiciales nada dice sobre la legalidad de las obras. El acuerdo a que se refiere el motivo se limita a dar vía libre a la comunidad para emprender los trámites legales necesarios y no es más que la expresión clara y evidente de su derecho a la tutela judicial efectiva ante lo que considera una actuación contraria a los estatutos por parte de unos comuneros ..."

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Blanca Nales Tudurui, en nombre y representación de doña Rosa , don Paulino , don Vicente , don Juan Francisco , doña Asunción , don Bernardo y la Mercantil Manipa Servicios Inmobiliarios S.L (en la persona de don Lucio ), interpuso demanda de juicio ordinario, contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

a) Anule y deje sin efecto el acuerdo nº 1 de la Junta General de fecha 21 de mayo de 2008.

b) Declare la vigencia y legalidad del acuerdo de autorización de cerramiento de áticos de Junta General de fecha 19 de septiembre de 2006 y ratificación de 12 de marzo de 2007, así como la legalidad de los cerramientos de terraza de áticos de mis representados.

c) Condene a la demandada a pasar por estos pronunciamientos.

d) Condene en costas a la demandada.

2.- La procuradora doña María José Corral Losada en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 – NUM001 de Madrid, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime integramente la demanda interpuesta por doña Rosa , don Paulino , don Vicente , don Juan Francisco , doña Asunción , don Bernardo y la Mercantil Manipa Servicios Inmobiliarios S.L y todo ello, con expresa condena de las costas causadas.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, dictó sentencia con fecha uno de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la representación de doña Rosa , don Paulino , don Vicente , don Juan Francisco , doña Asunción , don Bernardo y la Mercantil Manipa Servicios Inmobiliarios S.L, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen a los demandantes.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Rosa , don Paulino , don Vicente , don Juan Francisco , doña Asunción , don Bernardo y la Mercantil Manipa Servicios Inmobiliarios S.L, la Sección Décimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Rosa , don Paulino , don Vicente , don Juan Francisco , doña Asunción , don Bernardo y la Mercantil Manipa Servicios Inmobiliarios S.L, contra la sentencia de fecha 1 de abril de 209 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1422/2008, debemos confirmar y confirmamos la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a los apelantes.

TERCERO .- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación. la representación procesal de doña Rosa , don Paulino , don Vicente , don Juan Francisco , doña Asunción , don Bernardo y la Mercantil Manipa Servicios Inmobiliarios S.L, con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Interés casacional puesto que la sentencia se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de actos propios art. 7 del Código Civil . SEGUNDO .- Interesés casacional. Vulneración de la Doctrina del Tribunal Supremo sobre el art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, antiguo art. 15 LPH, sobre adopción de un acuerdo trascendente en un punto meramente informativo y por tanto no previsto. TERCERO.- Vulneración de la Doctrina del Tribunal Supremo, en relación con el art. 7.1 . y 17 LPH y derecho de igualdad art. 14 CE . Existencia de otros cerramientos autorizados en la comunidad.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 15 de Marzo de 2011 se acordó:

Admitir el recurso de casación en cuanto a la infracción del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , interpuesto por la representación de doña Rosa , don Paulino , don Vicente , don Juan Francisco , doña Asunción , don Bernardo y la Mercantil Manipa Servicios Inmobiliarios S.L, contra la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18) en el rollo de apelación nº 465/09 , dimanante de los autos de Juicio ordinario nº 1422/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid.

2.- Inadmitir el recurso de casación en cuanto a la infracción del art. 7 del Código Civil , arts. 7.1. 17 de la Ley Propiedad Horizontal , art. 14 de la Constitución , asi como la relativa al error de derecho en la apreciación de la prueba interpuesta por la representación procesal de doña Rosa , don Paulino , don Vicente , don Juan Francisco , doña Asunción , don Bernardo y la Mercantil Manipa Servicios Inmobiliarios S.L,

Dese traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Maria José Corral Losada, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid, presentó escrito de impugnación al mismo.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de Marzo del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De las tres infracciones que se denunciaron en el recurso de casación únicamente una de ellas ha sido admitida. Se refiere a la infracción del artículo 16 de la LPH , que se justifica porque la Comunidad de Propietarios adoptó un acuerdo que no estaba previsto en el orden del día, referido al ejercicio de acciones judiciales. El acuerdo, que si estaba en el orden del día, dice lo siguiente: "Información de la situación de las obras realizadas en los pisos cuartos a solicitar de la propietaria de CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 , Dª Matilde (y otros propietarios)". Considera quien recurre que esta dicción equivale a una mera cuestión informativa que no puede dar lugar a un acuerdo de anulación de autorización e inicio de acciones judiciales, sobre todo cuando en las Juntas anteriores se habían puesto textos similares en orden del día, que se referían a mero seguimiento de la obra.

El motivo de desestima

Ciertamente, los términos del orden del día son claros, como claro es el acuerdo de iniciar acciones judiciales, como expresión del derecho de la comunidad de propietarios a instar la tutela judicial para la defensa de sus derechos e intereses, al carecer de facultades de autotutela en relación a las mismas. Como tal expresión del derecho a instar de los Jueces y Tribunales la tutela de sus derechos, el acuerdo de la junta de propietarios es plenamente ajustado a la Ley y a los Estatutos, con independencia de que no se hubiera introducido en el orden del día. En primer lugar, porque es de este informe que se somete a la consideración de la Junta del que la Comunidad de propietarios deduce la ilegalidad parcial o total de las obras del que resulta el acuerdo de ejercitar acciones judiciales. En segundo lugar, porque el hecho de que se acuerde iniciar acciones judiciales nada dice sobre la legalidad de las obras. El acuerdo a que se refiere el motivo se limita a dar vía libre a la comunidad para emprender los trámites legales necesarios y no es más que la expresión clara y evidente de su derecho a la tutela judicial efectiva ante lo que considera una actuación contraria a los estatutos por parte de unos comuneros.

SEGUNDO.- En cuanto a costas, se imponen a la parte recurrente las causadas en el mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación formulado por la Procuradora doña Blanca Nales Taduri, en la representación que acredita, contra la sentencia dictada por la Sección Dieciocho de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de septiembre de 2009, con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana.Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Roman Garcia Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz.Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Es necesario el previo acuerdo de la junta que autorice expresamente al Presidente para ejercitar acciones judiciales en defensa de la Comunidad \ El hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la Comunidad obedece a la distinta trascendencia

EXTRACTOS

Es necesario el previo acuerdo de la junta que autorice expresamente al Presidente para ejercitar acciones judiciales en defensa de la Comunidad

"... Es doctrina jurisprudencial reiterada que hace falta un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario (SSTS 20 de octubre 2004, 27 de marzo 2012 , entre otras). Como dice la STS de 10 de octubre de 2011: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente».

Nada de esto ocurre en este caso en el que es hecho probado de la sentencia que la forma de actuar del presidente es coherente con los acuerdos de la Junta y que esta además ha tenido conocimiento de la acción emprendida. ..."

El hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la Comunidad obedece a la distinta trascendencia e importancia en la estética del edificio

"... El segundo motivo se formula por infracción de los artículos 12 , 13 y 14 de la LPH , en relación con los artículos 3 y 7, e infracción de la doctrina contenida en las SSTS 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 , por cuanto «consta acreditado que la mayoría de los propietarios de la Comunidad han realizado determinadas reformas, instalaciones y obras en las fachadas de sus Viviendas», sin que tales múltiples alteraciones de la fachada hayan sido removidas, cuando aquellas sí que producen un perjuicio estético.

Se desestima.

El motivo se fundamenta en una discriminación o desigualdad de trato que en ningún caso contradice la jurisprudencia de esta Sala para atribuir interés casacional a un supuesto en el que el criterio aplicable depende de las circunstancias fácticas del caso. La sentencia recurrida niega que exista esa pretendida desigualdad de trato a que se refiere la sentencia que se invoca de 31 de octubre de 1990 , dictada en un supuesto en el que las obras efectuadas no suponían una alteración o modificación de la fachada del inmueble, ya modificada por anteriores obras, y lo que se procuraba no era más que una igualación de la fachada. Lo que dice la sentencia, valorando los hechos, es que no se ha producido esta situación de desequilibrio que señala la recurrente, pues, aun reconociendo cierta permisibilidad de la comunidad respecto de la fachada interior del edificio que da a un patio y no a la vía pública, lo cierto es que la fachada principal no ha "sufrido alteraciones hasta el punto de considerar inútil la pretensión de conservarla sin la alteración que pretende la recurrente o que constituya abuso de derecho el ejercicio de la acción tendente a restituir la fachada al estado que tenía".

La vulneración de esta doctrina no se sustenta, por tanto, en la existencia de un supuesto similar, porque, como expone la Audiencia Provincial, el hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la comunidad de propietarios, obedece sin duda a la distinta trascendencia e importancia de unas y otras en la estética del edificio. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones importantes en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva. ..."

La instalación de una estructura de aluminio y cristal en la terraza, altera la configuración del edificio y causa un perjuicio estético por lo que debe ser retirada

"... En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 3 LPH y jurisprudencia de las SSTS 9 de enero de 1984 , 25 de mayo de 1984 , 23 de julio de 1990 y 17 de febrero de 1993 , por cuanto la Jurisprudencia entiende que las instalaciones efectuadas sobre elementos privativos, no son ilegales si no menoscaban la seguridad del edificio, ni se altera la estructura, ni se menoscaba la configuración exterior, ni perjudica derechos de otros.

Se desestima. El motivo hace supuesto de la cuestión puesto que la audiencia no desconoce el carácter privativo de la terraza. Lo que sostiene es que los revestimientos exteriores de balcones y fachadas, incluida su imagen y configuración, son elementos comunes y como tales sujetos a las limitaciones que derivan de la propia configuración de la propiedad horizontal. La terraza conforma parte de la cubierta y está construida a la fachada principal del edificio por lo que la pared que la delimita hacia el exterior y su suelo son elementos comunes que en definitiva configuran su fachada y cubierta.

Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el artículo 7 LPH , no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Pues bien, las obras que se hicieron, pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio, alteran la configuración exterior de este y causan un perjuicio visual o estético calificado en la sentencia como trascendente e importante. Partiendo de tales hechos, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la instalación litigiosa, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisa, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime.

En definitiva la alegación de la jurisprudencia que se cita en el motivo carece de consecuencias para la decisión del conflicto y la conclusión alcanzada por la parte recurrente únicamente podría sustentarse en una realidad fáctica diferente a la contenida en la sentencia recurrida, cuestión de naturaleza probatoria que en todo caso excede del ámbito propio del recurso de casación interpuesto. ..."

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don Fernando Cuevas Iñigo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios RESIDENCIA000 3º Fase interpuso demanda de juicio ordinario, contra doña Guadalupe y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

-Se declare que la colocación por parte de la demandada de la estructura o entramado metálico en una de las fachadas principales del edificio constitutivo de la RESIDENCIA000 3º Fase es contraria a derecho.

-Se imponga a la demandada la obligación de retirar dicha estructura metálica y de reparar todos los desperfectos causados en la fachada y demás elementos comunes por la instalación de la misma.

-Se condene a la demandada a pagar las costas causadas en el presente procedimiento.

2.- El procurador don José Luis Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de doña Guadalupe , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Laredo, dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios RESIDENCIA000 3º FASE, representada por el procurador Sr. Cuevas contra doña Guadalupe representada por el procurador sr. Rodríguez Muñoz y declaro que la colocación de una estructura o entramado por parte de la demandada en una de las fachadas principales de la RESIDENCIA000 3º FASE ,es contraria a derecho y acuerdo su obligación de retirar dicha estructura y de reparar todos los desperfectos causados por ella en la fachada u otro elemento común.

La parte demandada deberá pagar las costas procesales causadas en esta instancia procesal.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Guadalupe, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander, dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Guadalupe contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº dos de Laredo, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

TERCERO .- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso por infracción procesal la representación procesal de doña Guadalupe con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia art. 469.1.2ª de la LEC. Se denuncia la infracción del art. 218.1. de la LEC que obliga a decidir todos los puntos litigios y asimismo del art. 218.2. en su inciso final, a cuyo tenor la motivación de la sentencia deberá incidir en los distintos elementos facticos y jurídicos del pleito. SEGUNDO.- Vulneración en el proceso civil de derecho fundamentales reconocidos en el art. 24 y 33 de la Constitución (art 469, 1 , 4º de la LEC ). TERCERO .- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( art. 469 LEC , 1 º y 2º de la LEC ). Se denuncia la infracción del art. 218. 2. de la LEC que obliga a motivar la sentencia expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas.

Igualmente se interpuso recurso de casación por dicha representación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Artículos 12 , 13 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal y artículos 3 y 7 de la misma Ley , así como infracción de las SSTS 31/10/1990 y 5/03/1998 , SEGUNDO.- Artículo 3 LPH e infracción de las SSTS 9/01/1984 , 25/05/1984 , 23/07/1990 y 17/02/1993 . TERCERO.- Infracción del artículo 13.3. LPH , en relación con el artículo 14 e) de la misma Ley , e infracción de la jurisprudencia contenida en las SSTS de 6/03/2000 , 11/12/2000 y 20/10/2004 .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 4 de mayo de 2010 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios RESIDENCIA000 3º FASE presentó escrito de impugnación al mismo.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de Noviembre del 2012, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios RESIDENCIA000 3ª FASE, de Laredo (Cantabria), presentó demanda en ejercicio de las acciones que otorgan los artículos 7.1 y 9.1.a) LPH contra doña Guadalupe por la cual solicitaba que se declarase que la colocación por parte de la demandada de una estructura o entramado metálico en la terraza ático de su propiedad que daba a una de las fachadas principales del edificio era contraria a derecho y, por ello, se solicitaba la condena a su retirada. La demandada opuso falta de legitimación activa del presidente, por cuanto no se le había autorizado por Junta de la Comunidad para presentar la demanda; así como otras cuestiones de fondo como que la terraza de la demandada es privativa, no comunitaria, y que en el edificio había otros vecinos que habían cerrado terrazas e instalado toldos y mobiliario sin que se hubiera procedido a demandarles.

La Sentencia de primera instancia estimó la demanda, cuyo fallo fue ratificado por la Audiencia Provincial, que desestimó el recurso de apelación con el argumento siguiente:" por mas que la terraza en cuestión sea un elemento privativo, como se desprende del título, ello no obsta a que esté sujeta a las limitaciones que derivan de la propiedad horizontal; y si, como ocurre, esa terraza conforma parte de la cubierta del inmueble y está construida a la fachada principal del edificio, es claro que la pared que la delimita hacia el exterior y su suelo son elementos comunes del inmueble que en definitiva configuran su fachada y cubierta". Señala, asimismo, que las obras no son irrelevantes. Se ha construido, dice, " un tejadillo o tejavana, con toda una estructura portante compuesta de perfil de aluminio a modo de pilares y vigas, con una cubrición de metacrilato traslúcido y un lateral cerrado con cristal; así, aunque esté realizada con modernos materiales, se trata de una obra fija anclada y sujeta al edificio mismo mediante tornillos o pasadores; y supone una alteración estética de la fachada principal del edificio y los diversos elementos arquitectónicos que la componen, aunque no sea ostentosamente visible desde la base del edificio por estar retranqueada y si solo desde otros edificios o desde puntos de la calle alejados de la fachada misma".

Doña Guadalupe formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- El primer motivo, al amparo del artículo 218.1 y 2 de la LEC , denuncia incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia porque, a juicio de la recurrente, no se pronuncia sobre el carácter privativo de la terraza sobre la que se asienta la estructura metálica, siendo así que se trata de un punto litigioso que constituye uno de los principales elementos fácticos y jurídicos del pleito.

Se desestima.

El motivo ignora el contenido de la sentencia y pretende una solución jurídica distinta a partir de la tacha de incongruencia de la sentencia porque no se ha pronunciado sobre lo que considera aspecto fundamental para la solución del litigio, como es la naturaleza jurídica de la terraza en que se construyó el toldo. Lo cierto es, y así se reconoce en el motivo, que la sentencia aborda el examen de este punto (aunque lo haga "brevemente", se dice), como corresponde a lo que constituyó realmente el objeto del debate que no es tanto el carácter privativo de la terraza, puesto que no se discute, sino las obras realizadas por uno de los propietarios en elementos comunes del inmueble.

TERCERO.- La cita que se hace en el segundo motivo de los artículos 24 y 33 de la Constitución por vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, al omitir el pronunciamiento a que se hace referencia en el motivo anterior, tampoco resulta pertinente puesto que la sentencia no solo da respuesta a lo que ha sido planteado, sino que lo hace con motivación suficiente y justa a lo que se está discutiendo en este pleito, sobre realización de obras no consentidas por la comunidad de propietarios en elementos comunes al edificio, como es la fachada y la cubierta.

CUARTO.- En el tercero reitera la falta de motivación de la Sentencia, pero lo que realmente está cuestionando no es un déficit en el proceso argumental, sino la arbitrariedad en la que esta incurre al valorar la prueba relativa al menoscabo o seguridad y la estructura general del inmueble o al perjuicio causado a los demás vecinos y imitación de sus derechos. La motivación que se exige a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión, lo que no puede confundirse con la valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en el motivo y que debe articularse por la vía del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( SSTS 9 de junio y 22 de diciembre de 2010 , entre otras), ya que la sentencia está perfectamente motivada y permite conocer los hechos en los que se fundamenta la decisión y la norma aplicada, por lo que podrá no compartirse sus razonamientos y tacharla de errónea, pero desde luego no de arbitraria ni de falta de motivación comprensible, coherente y suficiente.

QUINTO.- El examen del recurso de casación debe iniciarse por el análisis y resolución del tercer motivo por las evidentes consecuencias que su estimación pudiera tener en el resultado del recurso. Se formula por infracción del artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la Jurisprudencia contenida en las SSTS de 6 de marzo de 2000 , 11 de diciembre de 2000 y 20 de octubre de 2004 , por falta de legitimación activa del presidente que no cuenta con acuerdo alguno de la Junta que le autorice a presentar la demanda.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que hace falta un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario (SSTS 20 de octubre 2004 , 27 de marzo 2012 , entre otras). Como dice la STS de 10 de octubre de 2011 : «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente».

Nada de esto ocurre en este caso en el que es hecho probado de la sentencia que la forma de actuar del presidente es coherente con los acuerdos de la Junta y que esta además ha tenido conocimiento de la acción emprendida.

SEXTO.- El segundo motivo se formula por infracción de los artículos 12 , 13 y 14 de la LPH , en relación con los artículos 3 y 7, e infracción de la doctrina contenida en las SSTS 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 , por cuanto «consta acreditado que la mayoría de los propietarios de la Comunidad han realizado determinadas reformas, instalaciones y obras en las fachadas de sus Viviendas», sin que tales múltiples alteraciones de la fachada hayan sido removidas, cuando aquellas sí que producen un perjuicio estético.

Se desestima.

El motivo se fundamenta en una discriminación o desigualdad de trato que en ningún caso contradice la jurisprudencia de esta Sala para atribuir interés casacional a un supuesto en el que el criterio aplicable depende de las circunstancias fácticas del caso. La sentencia recurrida niega que exista esa pretendida desigualdad de trato a que se refiere la sentencia que se invoca de 31 de octubre de 1990 , dictada en un supuesto en el que las obras efectuadas no suponían una alteración o modificación de la fachada del inmueble, ya modificada por anteriores obras, y lo que se procuraba no era más que una igualación de la fachada. Lo que dice la sentencia, valorando los hechos, es que no se ha producido esta situación de desequilibrio que señala la recurrente, pues, aun reconociendo cierta permisibilidad de la comunidad respecto de la fachada interior del edificio que da a un patio y no a la vía pública, lo cierto es que la fachada principal no ha "sufrido alteraciones hasta el punto de considerar inútil la pretensión de conservarla sin la alteración que pretende la recurrente o que constituya abuso de derecho el ejercicio de la acción tendente a restituir la fachada al estado que tenía".

La vulneración de esta doctrina no se sustenta, por tanto, en la existencia de un supuesto similar, porque, como expone la Audiencia Provincial, el hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la comunidad de propietarios, obedece sin duda a la distinta trascendencia e importancia de unas y otras en la estética del edificio. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones importantes en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 3 LPH y jurisprudencia de las SSTS 9 de enero de 1984 , 25 de mayo de 1984 , 23 de julio de 1990 y 17 de febrero de 1993 , por cuanto la Jurisprudencia entiende que las instalaciones efectuadas sobre elementos privativos, no son ilegales si no menoscaban la seguridad del edificio, ni se altera la estructura, ni se menoscaba la configuración exterior, ni perjudica derechos de otros.

Se desestima. El motivo hace supuesto de la cuestión puesto que la audiencia no desconoce el carácter privativo de la terraza. Lo que sostiene es que los revestimientos exteriores de balcones y fachadas, incluida su imagen y configuración, son elementos comunes y como tales sujetos a las limitaciones que derivan de la propia configuración de la propiedad horizontal. La terraza conforma parte de la cubierta y está construida a la fachada principal del edificio por lo que la pared que la delimita hacia el exterior y su suelo son elementos comunes que en definitiva configuran su fachada y cubierta.

Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes (artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el artículo 7 LPH , no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Pues bien, las obras que se hicieron, pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio, alteran la configuración exterior de este y causan un perjuicio visual o estético calificado en la sentencia como trascendente e importante. Partiendo de tales hechos, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la instalación litigiosa, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisa, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime.

En definitiva la alegación de la jurisprudencia que se cita en el motivo carece de consecuencias para la decisión del conflicto y la conclusión alcanzada por la parte recurrente únicamente podría sustentarse en una realidad fáctica diferente a la contenida en la sentencia recurrida, cuestión de naturaleza probatoria que en todo caso excede del ámbito propio del recurso de casación interpuesto.

OCTAVO.- En cuanto a costas, se imponen a la parte recurrente las causadas por ambos recursos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

Desestimar los recursos formulados por la Procuradora doña Maria del Puerto de Llanos Benavent, en la representación que acredita de doña Guadalupe , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 17 de diciembre de 2009 , con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Roman Garcia Varela Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

El cambio de local a vivienda, cuando en el Título Constitutivo no se contiene limitación ni prohibición, no necesita consentimiento de la Comunidad

EXTRACTOS

El cambio de local a vivienda, cuando en el Título Constitutivo no se contiene limitación ni prohibición, no necesita consentimiento de la Comunidad

"... Esta Sala ha expuesto reiteradamente que el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010)

La doctrina de esta Sala considera que la mera descripción del uso y destino del inmueble en los estatutos o en el título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta que así lo establezca. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. ( SSTS 23 de febrero de 2006 [RC n.º 1374/1999 ], 20 de octubre de 2008 [RC n.º 3106/2002 ], entre otras).

C) La interpretación que realiza la Audiencia Provincial de los preceptos que se consideran vulnerados por el recurrente no infringe esta jurisprudencia. Tras constatar que en el título constitutivo no se contiene limitación ni prohibición alguna relativa al cambio de uso de los pisos y locales que integran el edificio, pudiendo verificarse dicho cambio por la propia voluntad de los propietarios de los locales en el ejercicio de sus facultades dominicales, señala en cuanto a las obras ejecutadas para llevar a cabo la citada modificación que las mismas se proyectan sobre elementos pertenecientes al local privativo o incluidos en él y si bien se produce afectación de elementos comunes, los estatutos de la comunidad (artículo 1) lo permiten. De esta forma, estando permitida por los estatutos la apertura de huecos o ventanas y descartado que las citadas obras afecten a la seguridad de la estructura, del forjado o de la cimentación de la edificación como concluye tras valorar la prueba pericial y así forma parte del sustrato fáctico en que se apoya y debe respetarse en casación, aun cuando se esté afectando a elementos comunes, esta afectación es consecuencia ineludible del ejercicio de la facultad concedida al propietario en el título constitutivo, puesto que difícilmente se puede proceder a la apertura, cierre o modificación de huecos a la calle sin alterar la configuración externa del edificio o la fachada del mismo ( STS 1-06-2011 )

En el presente caso, la Audiencia Provincial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso y en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la Sala que no es otra que entender que todas las restricciones a la facultad dominical del titular de un inmueble han de interpretarse limitadamente, siempre que no quebranten alguna prohibición legal, aunque supongan un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo, resolvió en el sentido de desestimar la demanda por cuanto no consideró que el cambio de local a vivienda suponga una contravención de prohibición legal alguna. De ahí que deba entenderse que el interés casacional es inexistente. ..."

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Torremolinos dictó sentencia de 30 de junio de 2008 en el juicio ordinario n.º 1272/2007, cuyo fallo dice:

«Fallo.

»Que, estimando la demanda formulada por la procuradora doña Mercedes Martín de los Ríos, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO000 ", personada a través de su presidenta, doña Daniela , contra la entidad mercantil Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., representada por el procurador D. Francisco Miguel Bernal Maté:

»Primero.- Debo declarar y declaro la ilegalidad del uso o destino dado por la demandada al local comercial de su propiedad, transformándolo en viviendas, por vulnerar el artículo 1 de los estatutos de la Comunidad de Propietarios demandante; debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.

»Segundo.- Debo condenar y condeno a la expresada demandada a realizar las obras necesarias para reponer los elementos comunes modificados por las obras ejecutadas y descritas en el Hecho Cuarto de la demanda, los cuales afectan a la estructura del edificio, a su estado original, devolviendo dichos elementos comunes a su estado primitivo.

»Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.»

Con fecha 6 de noviembre de 2008 se dictó auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Se rectifica sentencia 178/08 de fecha 30 de julio [junio] de 2008, en el sentido de que donde se dice como letrada a doña Nieves García Hinda, debe decir don Francisco González Palma.»

SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero.- La acción ejercitada en el presente procedimiento par la parte actora, Comunidad de Propietarios " EDIFICIO000 ", es de carácter personal, dirigida frente a la demandada, entidad mercantil Francisco Sánchez Kraus, Servicios Legales, S.L., en calidad de propietarios de las fincas urbanas número Tres/1, Tres/2, Tres/3, Tres/4, Tres/5, Tres/6, Tres/7, y Tres/8 (apartamentos 1- 8) del referido edificio, inscritas en el Registro de la Propiedad número Tres de Málaga con los números 40.247, 40.249, 40.251, 40.253, 40.255, 40.257, 40.259 y 16.154/A con la finalidad de obtener la declaración del carácter ilegal y antiestatutario de las obras llevadas a cabo por dicha demandada consistentes en apertura de huecos en paredes, división del local en distintas estancias, mediante el levantamiento de tabiques de separación y eliminación de muros; y ello por representar una alteración de elemento común del inmueble, sin el consentimiento de la Junta de Propietarios, además por alterar la seguridad del edificio, causando perjuicios a los demás propietarios.

»La pretensión se fundamenta en la normativa reguladora de la Propiedad Horizontal, constituida por la Ley de 21 de julio de 1960, conforme a la cual el propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras a quien represente a la comunidad (art. 7.1), así como que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo (art. 11.4), cuyo régimen consiste en acuerdo unánime de los propietarios partícipes de la comunidad (art. 17, norma 1.ª).

»Asimismo, se interesa se declare la ilegalidad del uso o destino dado al local comercial por la demandada, transformándolo en viviendas, por considerarla prohibida en los Estatutos y Ordenanzas de la Comunidad de Propietarios. Pretensión que encuentra fundamento legal en el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , según redacción conferida tras la reforma operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril.

»Segundo.- Inicialmente, ha de resolverse la excepción de falta de legitimación activa (articulada como falta de capacidad) opuesta por la parte demandada con base en la consideración de que el presidente de la Comunidad de Propietarios no ha sido autorizado expresamente para el ejercicio de la presente acción. Lo que se lleva a cabo en los siguientes términos:

»1º.- La legitimación del presidente de la Junta de Propietarios viene establecida en el art. 13.3 LPH , a cuyo tenor el presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afecten. Esta legitimación es reconocida por la LEC, al establecer que las entidades si [sin] personalidad a que se refiere el número 5 del apartado 1 del art. 6 comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades ( art. 7.6 LEC ) Las SSTS de 20 y 31 de diciembre de 1996 , y 16 de noviembre de 2001 , mantienen el criterio de que el presidente no precisa de autorización expresa de la Junta para promover acciones judiciales en beneficio de la Comunidad.

»2º.- La jurisprudencia del TS ha venido declarando la especial naturaleza de la representación del presidente, con un carácter mixto entre la representación voluntaria y la orgánica ( STS 14 julio 1989 ). La actuación representativa del presidente de la comunidad no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente, frente al exterior, vale como voluntad de la comunidad, arts. 12 y 13.5 LPH -SS 27 marzo, 17 junio, 1,3 y 14 julio y 29 septiembre, todas de 1989-, sin perjuicio de las relaciones y de la obligación de aquel de responder de su gestión - SS 15 enero y 9 marzo 1988 - ( STS 20 abril 1991 ).

»3º. Lo expuesto nos lleva a rechazar la excepción de falta de legitimación activa, reconociéndose al presidente de la Comunidad la legitimación necesaria y suficiente para el ejercicio de la presente acción, en beneficio de la Comunidad, sin que para ello se exija la expresa autorización de la misma.

»4º.- Fuera de lo anteriormente expuesto, cabe decir que, pese a que no es necesario con arreglo a la jurisprudencia anteriormente expuesta, la presidenta de la Comunidad fue expresamente autorizada para ejercitar acciones judiciales contra la demandada por Junta General de Propietarios de 5 de noviembre de 2007 (documental; interrogatorio de parte; declaración testifical de la secretaria-administradora de la Comunidad).

»Tercero.- Una adecuada solución de la cuestión litigiosa pasa por las siguientes consideraciones jurídicas: Primera.- Conforme expresa reiterada jurisprudencia, la propiedad horizontal se configura como una institución de carácter complejo, en la que coexisten propiedades distintas y separadas, cuales son la exclusiva de los comuneros sobre cada piso o espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad, con aquellos, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, con sujeción a la Ley de 21 de julio de 1960; suscitándose en no pocos casos el problema de cual sea el carácter, común o privativo, de un determinado espacio comprendido dentro de los límites físicos del inmueble sobre el que está constituida la propiedad horizontal, lo que viene resuelto por el Tribunal Supremo en el sentido de que la enumeración de los elementos comunes que, a vía de ejemplo, se formula en el art. 396 del Código Civil revela que para calificar o no de común los elementos de un edificio, ha de tenerse en cuenta si, dada la relación en que se halle con todo o cada uno de los pisos o locales, son o no necesarios para el adecuado uso y disfrute de los mismos, y si sirven o no a todos los propietarios de ellos ( STS 10 mayo 1965 ). El art. 396 del Código Civil , antes expresado, enumera a las fachadas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores como elementos comunes y, consecuentemente, de la propiedad de todos los comuneros o propietarios del inmueble. Segunda.- El carácter común de un elemento del inmueble comporta para los comuneros una serie de limitaciones, derechos, obligaciones y prohibiciones en orden a determinados aspectos, destacando entre estas últimas la prohibición de realizar alteraciones si previamente no ha obtenido el consentimiento unánime de los demás, consagrándose así un ius prohibendi de las innovaciones en los elementos comunes, cuya contravención legitima a la Comunidad para el ejercicio de la correspondiente acción judicial.

»Tercero.- [Cuarto] De la aplicación de las anteriores consideraciones al presente caso, se extraen las siguientes conclusiones:

»1ª. Aparece acreditado en el proceso que la demandada, propietarios de las fincas número Tres/1a Tres/8, ambas incluidas (apartamentos dos a ocho), sitas en la planta semisótano del edificio Saltillo Alto de Torremolinos, consistentes en apertura de huecos en paredes, división del local en distintas estancias mediante el levantamiento de tabiques de separación y eliminación de muros, con la finalidad de transformar el local comercial en ocho apartamentos; cambio de uso autorizado por licencia otorgada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Torremolinos en sesión de 27 de julio de 2007, expediente LMU/03/07. Así se desprende de la demanda, de la admisión de hechos en contestación a la demanda, y de los dictámenes periciales aportados.

»2.ª.- Para el cambio de uso de local comercial a ocho apartamentos y para la realización de tales no ha contado la demandada con el consentimiento de la Comunidad, la que ha acordado en Juntas generales ordinarias celebradas los días 10 de marzo y 5 de noviembre de 2007 no autorizar el cambio de uso del local número 3 y no autorizar las obras realizadas, así como emprender acciones judiciales para evitar la alteración de los elementos comunes del edificio (documental, actas).

»3ª.- Las referidas obras suponen una alteración de la configuración de la fachada exterior del edificio, elemento común del inmueble, modificando su configuración exterior. Asimismo, las referidas obras afectan a la seguridad o estabilidad del edificio, como se desprende de los siguientes elementos probatorios: a) declaración testifical de doña Valentina , administradora de la comunidad, que manifiesta que la Comunidad de Propietarios no autorizó el cambio de uso, afectando las obras a elementos comunes, y apareciendo en el pasillo comunitario y en el apartamento 119 (el situado encima del local de la demandada) grietas con posterioridad a la obra; b) declaración testifical de don José Lastra Cuéllar, responsable de mantenimiento desde el año 1982, que ratifica la aparición de grietas en los lugares anteriormente indicados con posterioridad al inicio de las obras; c) declaración testifical de doña Estrella , propietaria del apartamento 119, que ratifica la aparición de grietas en octubre de 2007, con posterioridad al inicio de las obras; y d) declaración de los peritos don Adriano y don Emiliano , reconociendo este último que las obras afectan a la estructura del edificio, acordando la adopción de refuerzos, no descartando las grietas como consecuencia de la obra.

»4ª.- Por todo lo que procede estimar la demanda, al afectar las obras realizadas por la demandada a la estructura del edificio, condenando a esta a efectuar las modificaciones necesarias a fin de reponer los elementos comunes del edificio a su configuración anterior; debiendo declararse igualmente la ilegalidad del uso o destino dado al local comercial, transformándolo en viviendas, al vulnerar el artículo primero de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, que dispone expresamente: "Los locales podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes, disminuidos por segregación o aumentados por agrupación de alguna parte. Sus propietarios podrán efectuar dichas modificaciones: incluso la apertura, cierre o modificación de huecos a la calle por sí solo y sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás, ni el acuerdo de la Junta, a la que simplemente se comunicará esta intención, siempre que con ello no se altere la estructura general del edificio ni la seguridad del mismo y se limite a distribuir entre los nuevos departamentos formados la cuota asignada al originario, sin alteración de las restantes".

»Cuarto.- [Quinto] La estimación de la demanda implica la condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impone el principio objetivo del vencimiento.»

TERCERO.- La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de 13 de abril de 2010, en el rollo de apelación n.º 511/2009 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que estimando parcialmente el recurso formulado por la entidad Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., representada en esta alzada por el procurador Sr. Medina Godino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, dejando sin efecto dicha resolución, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada en esta alzada por la procuradora Sra. Martín de los Ríos, contra la mencionada entidad Francisco Sánchez Kraus, Servicios Legales, S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Todo ello, con imposición a la actora de las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en esta alzada.»

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero.- Por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución reiterando sus alegaciones en torno a la excepción de falta de legitimación activa desestimada y en cuanto al fondo, error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa aplicable al caso enjuiciado.

»Segundo.- Como primer motivo del recurso se alega por la entidad apelante la falta de legitimación activa de la comunidad actora por entender que el presidente no contaba con autorización para actuar judicialmente, la doctrina jurisprudencial ha venido manteniendo que a diferencia del caso del administrador, el presidente no requiere ser autorizado por la Junta para instar la correspondiente acción judicial, tesis esta certera y ajustada a derecho, por cuanto que es pacífica y uniforme la línea jurisprudencial elaborada por la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo de los años en el sentido de entender que la legitimación del presidente le viene conferida por la LPH al otorgarle la representación en juicio de la Comunidad, estando situada su actuación entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando implícita la de todos los titulares, tanto en juicio como fuera de él, al actuar como órgano del ente comunitario, de tal manera que lo realizado por el presidente debe entenderse como si fuera de la propia comunidad actuante, sin perjuicio de las relaciones internas y de la obligación de aquél de responder de su gestión SSTS 19 de junio de 1965 , 3 de octubre de 1979 10 de junio de 1981 y 5 de marzo de 1983 , entre otras muchas, quedando a mayor abundamiento desvirtuado el argumento esgrimido por la parte demandada cuando la jurisprudencia indica cómo es innegable la válida intervención del presidente en la litis tanto si acciona en representación de la Comunidad de Propietarios como si, en beneficio general, lo hace en su mera condición de copropietario SSTS Sala 1.ª 29 de mayo de 1984 , 30 de octubre de 1986 , 15 de enero , 9 de marzo y 15 de julio de 1988 , 10 de febrero , 1 y 17 de julio y 2 de diciembre de 1989 , por lo que, en definitiva, cabe entender que existe una presunción de que el presidente queda autorizado por sus miembros mientras no se acredite lo contrario, lo que en absoluto consta en autos visto el contenido del acta de la Junta de propietarios celebrada el día 5 de noviembre de 2007, anterior a la demanda, lo que lleva a desestimar dicha excepción y este motivo del recurso.

»Tercero.- En cuanto al fondo del objeto del litigio, la primera cuestión debatida se ciñe a la supuesta contravención del título constitutivo, por parte de entidad demandada ahora apelante, al transformar en viviendas un espacio que en la manifestación de obra nueva y subsiguiente división, formalizada en escritura pública de 20 de agosto de 1973, se describe como local comercial n.º 3, sito en la planta semisótano del edificio Saltillo Alto, con una extensión superficial construida de 445,84 m2. Examinada la prueba practicada en autos, consta en la misma que, adquirido dicho local en el año 2004 por Dña. Enma , en régimen de gananciales con su esposo D. Luis Pedro , estos segregaron del mismo siete locales comerciales, que originaron otras tantas fincas registrales independientes, quedando un resto de la finca matriz designada a su vez como local n.º 3/8, en virtud de escritura pública de segregación de fecha 27 de marzo del 2007. Así mismo, según consta en nota marginal de 4 de mayo del 2007, dejaron en su interior un pasillo de 8,59 m2 para acceso único, exclusivo y excluyente de las fincas anteriormente segregadas, cuyo mantenimiento se realizará por los propietarios o futuros dueños de las referidas fincas. Previa licencia municipal de cambio de uso de local a vivienda, otorgada por el Ayuntamiento de Torremolinos de fecha 27 de julio de 2007, junto con certificación del arquitecto director de las obras de fecha 27 de agosto siguiente, en la que se hace constar que la reforma no altera la configuración arquitectónica del edificio, ni modifica su composición general exterior, el citado matrimonio procede a la transformación y cambio de uso tanto de la finca resto matriz como de las siete segregadas, mediante escritura pública otorgada a 24 de agosto del 2007, inscrita en el Registro de la Propiedad a 17 de septiembre del 2007. En virtud de escritura pública de igual fecha, 24 de agosto del 2007, el citado matrimonio vende las ocho fincas antes descritas a la entidad Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., ahora demandada, que se inscribe en el Registro de la Propiedad a 19 de septiembre del 2007.

»Cuarto.- Al respecto cabe decir, que conforme viene estableciendo nuestra jurisprudencia desde la STS de 21 dic. 1993 , si bien es cierto que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal o en los estatutos correspondientes se pueden establecer disposiciones «en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales», según dicción del pfo. 3º, art. 5 LPH , e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio, otorgantes del título constitutivo o de los Estatutos (prohibiciones convencionales), la mera y simple descripción hecha en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del destino único de los mismos», y añade «si se tiene en cuenta que cualquier prohibición de este tipo (que aquí no consta que exista), en cuanto comporta una limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva ( S. de esta Sala de 7 feb . y 20 dic. 1989 ), y que ninguna incidencia pueden tener las manifestaciones de destino que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal y que el posterior propietario del elemento privativo (local comercial en este caso) no obligaban, pues al presumirse libre toda propiedad, bien pudo cambiar después el destino de su finca, si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera (S. 5 mar. 1990), ello sin perjuicio, como es obvio, de que la Comunidad pueda oponerse al ejercicio de actividades prohibidas por el pfo. 3º, art. 7 LPH ».

»Quinto.- Por lo expuesto anteriormente, no se aprecia en el presente caso que exista prohibición alguna de que la ahora demandada ni los anteriores propietarios del local puedan cambiar el destino originario, meramente insinuado por los constructores-promotores en la descripción que, en la repetida escritura pública hicieron del mismo, ni que, pueda dedicarlo a la actividad conveniente a sus intereses siempre que no infrinja los límites del art. 7, lo que aquí no acaece, pudiendo hacer el cambio (sin perjuicio de lo que pueda decidirse en la jurisdicción contenciosa, donde la cuestión se plantea desde otra óptica) por su propia y exclusiva decisión, en cuanto perteneciente al estricto ámbito de sus facultades dominicales, sin que ello implique alteración alguna del título constitutivo, ni, por tanto, requiera el consentimiento, no ya unánime, sino ni siquiera mayoritario, de los demás componentes de la Comunidad de Propietarios. La ratio decidendi del pronunciamiento desestimatorio de la demanda en este punto se basa en el siguiente razonamiento: Reconocida la propiedad privada en nuestra Constitución (articulo 33) y definida en el Código Civil como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (articulo 348), así como teniendo en cuenta la constante doctrina jurisprudencial, de cita concreta innecesaria por reiterada, de que el dominio se presume libre de cargas y limitaciones, ninguna duda ofrece la facultad inherente al derecho de los demandados para dar al local litigioso, del que son propietarios, el destino que estimen conveniente, cuya facultad solo quedaría enervada, bien por imperativo legal o por dedicarlos a alguna de las actividades proscritas por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (cuestión ajena a esta litis), bien por la asunción voluntaria de sus titulares o de aquellos de quien traigan causa de la correspondiente limitación, siempre que así constaré en el título constitutivo o en los estatutos, circunstancia esta que en absoluto puede identificarse en el supuesto enjuiciado con la simple referencia en el aludido título del uso o destino de los repetidos locales en el momento de otorgarse.

»Sexto.- Al no constar, como ya se ha dicho, que el título constitutivo contenga prohibición alguna de que los propietarios de los locales (elementos estrictamente privativos, se repite) pudieran dedicar los mismos a otra actividad o destino distinto del originariamente insinuado por los promotores constructores en la tantas veces repetida escritura pública de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, la realización de dicho cambio podían verificarla los propietarios de los locales por su propia y exclusiva decisión, en cuanto perteneciente al estricto ámbito de sus facultades dominicales, sin que ello implique alteración alguna del título constitutivo ni, por tanto, requiera el consentimiento, de los demás componentes de la Comunidad de Propietarios, ya que no necesitan autorización alguna para dicho cambio, por pertenecer el mismo, como antes se ha dicho, al estricto ámbito de sus facultades dominicales, siempre que con ello no se incida (es necesario repetir) en alguna de las actividades prohibidas ex lege ("inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres"), que no es el tema debatido en este litigio, como tantas veces ya se ha dicho. Lo que lleva a estimar este primer motivo del recurso.

»Séptimo.- Por último y en cuanto a las obras realizadas para tal conversión, debe decirse que la realización de obras en fincas sometidas al régimen de propiedad horizontal previsto en la ley especial puede clasificarse en la siguiente forma: 1) Obras que pueden realizarse por la sola voluntad de cada propietario en sus elementos privativos, sin más requisito que el de dar cuenta de ellas previamente al representante de la comunidad; 2) Obras de conservación y entretenimiento de la casa, a la que ha de atender y, consiguientemente puede realizar el administrador sin necesidad de previo acuerdo en junta, así como las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la junta o a los propietarios en cuanto a las reparaciones extraordinarias, y 3) Las demás requieren aprobación de la junta de propietarios, sea por el régimen de mayorías, sea para aquellos supuestos de construcción de nueva planta y cualquiera otras obras que alteren la estructura o fábrica del edificio o las cosas comunes que exigirán el acuerdo unánime de los propietarios, por cuanto afectan al título constitutivo. En idéntica línea de pensamiento adoctrina la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 13 de octubre de 1992 que la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los arts. 394 , 396 y 397 CC establecen una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento unánime de estos. Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica, en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada, o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al piso privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario.

»Octavo.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y atendiendo a la prueba en ellos practicada, queda claro que nos hallamos en presencia del segundo supuesto. En efecto, es llano que la obra se ejecuta dentro del polígono perimetral del espacio privativo de los locales propiedad de la entidad demandada, esto es, dentro del ámbito del uso privativo de los inmuebles propiedad de la apelante, aunque se usen elementos comunes afectados o incluidos en dicho espacio, pues los propios Estatutos de la Comunidad autorizan a los propietarios de los mismos a su división material para formar otros más reducidos, o independientes, disminuidos por segregación. Así, en relación con la apertura de huecos o ventanas al exterior, lo que supondría una alteración de la estructura general, la configuración o estado exterior del edificio, por cuanto supondría la mutación del espacio general tal como ha sido originariamente concebido, tampoco tal alteración de la fachada supone una contravención del régimen de propiedad horizontal, en cuanto que los citados Estatutos de la Comunidad autorizan a los propietarios de los locales para efectuar modificaciones incluso la apertura, cierre o modificación de huecos a la calle por sí solos, sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás, ni el acuerdo de la Junta. Por otro lado, tampoco se constata que las citadas obras afecten a la seguridad de la estructura, ni del forjado, ni de la cimentación de la edificación. Al respecto, la pericial aportada por la actora junto con su demanda, admite que sería aventurado asegurar, con los datos manejados, que los muros seccionados tengan una función portante vertical que transmita la carga a la cimentación, pues solo si esto fuera así, (lo que no se afirma, si no que se presume), es cuando podrían producirse problemas de fisuras. Por el contrario, en el informe aportado por la demandada se constata que en la realización de las obras se adoptaron medidas de refuerzos estructurales para no afectar a la estabilidad de la edificación, con instalación de estructura metálica, consistente en la instalación de doble marco compuesto por perfiles de HEB 140 anclados al muro y sellado de juntas con resina epoxi, que garantiza la unión entre el refuerzo de acero ejecutado y el muro de hormigón existente. Lo que lleva a estimar estos motivos del recurso y con ello a la desestimación de la demanda inicial.

»Noveno.- La estimación parcial del recurso conlleva, no obstante, a la desestimación íntegra de la demanda inicial, por lo que la actora deberá abonar las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC .»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de Torremolinos, se formula el siguiente motivo de casación:

Motivo único de casación: «Al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de los artículos 7 , 12 y 17, norma 1.ª, de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo interpretando dichos preceptos».

En el motivo se alega, en resumen, que la sentencia recurrida infringe los preceptos citados y se opone a la jurisprudencia del TS contenida en las SSTS de 30 de julio de 1998 , 21 de noviembre de 1995 , 23 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1995 , 24 de febrero de 1996 en las que se afirma que la realización de obras, aun previstas estatutariamente, que constituyan una alteración de los elementos comunes de la edificación, necesitan autorización de la junta de propietarios adoptada por acuerdo unánime. Considera el recurrente, en contra de lo resuelto por la Audiencia, que la división del local realizada por la entidad mercantil demandada, no solo sin autorización de la comunidad de propietarios sino con su oposición expresa, transformando dicho local en ocho viviendas ha afectado a elementos comunes del inmueble y vulnera la LPH. Dice que aunque los estatutos permitan a los propietarios de los locales efectuar en ellos modificaciones, estas no se pueden llevar a cabo sin autorización de la comunidad cuando afectan a elementos comunes, porque así lo establecen los propios estatutos cuando refieren que estas modificaciones se podrán realizar «siempre que con ello no se altere la estructura general del edificio ni la seguridad del mismo», lo que en el caso de autos acontece con la apertura huecos o ventanas al exterior, por lo que debería haberse declarado la ilegalidad de las mismas.

Termina solicitando de la Sala «Que admitiendo este escrito, con su copia, tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en el rollo 511/09, de fecha 13 de abril de 2010 y, previos los trámites legales correspondientes, con remisión de los autos al Tribunal Supremo, se dicte sentencia por la que estimando este recurso se case y anule la recurrida, pronunciándose en su lugar otra más ajustada a derecho y que, en definitiva, confirme la recaída en primera instancia, con imposición de costas a la demandada de las causadas en ambas instancias.»

SEXTO.- Por auto de 18 de enero de 2011 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.- La parte recurrida no se ha personado ante esta Sala.

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 20 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

NOVENO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

FJ, fundamento jurídico.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPH, Ley de Propiedad Horizontal.

RC, recurso de casación.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. La comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de Torremolinos interpuso demanda frente a la entidad Francisco Sánchez Kraus, Servicios Legales, S.L., en la que interesaba, en primer lugar, que se declarase la ilegalidad de las obras realizadas por la demandada en el local de su propiedad sin el consentimiento de la comunidad de propietarios demandante por afectar a elementos comunes, alterar el estado y configuración del edificio y comprometer su seguridad, vulnerando de esta forma el artículo 1 de los estatutos de la comunidad de propietarios que dice que: «Los locales podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes, disminuidos por segregación o aumentados por agrupación de alguna parte. Sus propietarios podrán efectuar dichas modificaciones: incluso la apertura, cierre o modificación de huecos a la calle por sí solo y sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás, ni el acuerdo de la Junta, a la que simplemente se comunicará esta intención, siempre que con ello no se altere la estructura general del edificio ni la seguridad del mismo y se limite a distribuir entre los nuevos departamentos formados la cuota asignada al originario, sin alteración de las restantes».

En segundo lugar, pedía que se declarase la ilegalidad de la modificación de uso o destino dado por la demandada al local al transformarlo en viviendas, aun cuando se le hubiera concedido licencia administrativa de obras para ello.

2. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta al considerar que las obras realizadas por la demandada para el cambio de uso del local comercial en ocho viviendas afectaban a elementos comunes, como la fachada, alteraban la estructura, configuración exterior y seguridad del edificio, sin que se hubiese contado con el consentimiento de la comunidad de propietarios para su ejecución, por lo que declaró la ilegalidad del uso o destino dado por la demandada al local comercial de su propiedad y condenó a la parte demandada a realizar las obras necesarias para reponer los elementos comunes modificados por las obras ejecutadas a su estado original.

3. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y desestimó íntegramente la demanda. Se fundó, en síntesis, en que: a) No existe limitación o prohibición alguna en el título constitutivo para cambiar el destino originario fijado para el local en la escritura pública de obra nueva y de constitución del régimen de propiedad horizontal siempre que no se infrinjan los límites del artículo 7 LPH , lo que aquí no acontece, en cuanto tal modificación entra dentro de las facultades dominicales sin que ello implique alteración alguna del título constitutivo, ni por tanto requiera el consentimiento de la comunidad de propietarios; b) las obras son ejecutadas dentro del polígono perimetral del espacio privativo de los locales propiedad de la entidad demandada aunque se usen elementos comunes afectados o incluidos en dicho espacio, siendo los propios estatutos los que autorizan la división material para formar espacios más reducidos o independientes, disminuidos por segregación; c) la apertura de huecos o ventanas al exterior que supone una modificación de la estructura general, configuración o estado exterior del edificio tampoco contraviene el régimen de propiedad horizontal, en cuanto que los estatutos de la comunidad de propietarios autorizan a los propietarios de los locales para efectuar modificaciones, incluso la apertura, cierre o modificación de huecos a la calle, sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás propietarios o de la junta de propietarios, especialmente cuando no se ha constatado que las obras afecten a la seguridad de la estructura, ni del forjado ni de la cimentación de la edificación.

4. La demandante formalizó recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC .

SEGUNDO.- Enunciación del motivo único del recurso de casación.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula:

«Al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de los artículos 7 , 12 y 17, norma 1.ª, de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo interpretando dichos preceptos».

En el motivo se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida infringe los preceptos citados y se opone a la jurisprudencia del TS contenida en las SSTS de 30 de julio de 1998 , 21 de noviembre de 1995 , 23 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1995 , 24 de febrero de 1996 en las que se afirma que la realización de obras, aun previstas estatutariamente, que constituyan una alteración de los elementos comunes de la edificación, necesitan el acuerdo unánime de la junta de propietarios. Considera el recurrente, en contra de lo resuelto por la Audiencia, que la división del local realizada por la entidad mercantil demandada, no solo sin autorización de la comunidad de propietarios sino con su oposición expresa, transformando dicho local en ocho viviendas ha afectado a la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, pese a lo cual la sentencia recurrida no estima infringido precepto alguno de la LPH por cuanto, según afirma, tales modificaciones estarían permitidas por los estatutos. Extremo este último del que discrepa la recurrente pues, según el tenor literal del artículo 1 de los estatutos, estas modificaciones se podrían realizar siempre que con ello no se alterase la estructura general del edificio ni la seguridad del mismo, lo que en el caso de autos acontece con la apertura huecos o ventanas al exterior, por lo que debería haberse declarado la ilegalidad de las mismas.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Transformación de local de negocio en vivienda.

A) Esta Sala ha declarado que una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario. Ahora bien, esto no implica que, respecto de dicha clase de propiedad, no sea aplicación el art. 1255 del Código Civil , porque, según se expresa en la disposición transitoria de la Ley mencionada, los estatutos aprobados por la junta de propietarios podrán ser aplicados cuando no contradigan lo establecido en la misma. La Ley admite que por obra de la voluntad se especifiquen, completen y hasta se modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de Derecho necesario claramente deducibles de los mismos términos de la Ley. De ahí que la formulación de los estatutos no resultará indispensable, si bien podrán estos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuada a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones ( SSTS de 31 de enero de 1987 , 19 de julio 1993 y 15 de octubre 2009 ).

B) Esta Sala ha expuesto reiteradamente que el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010)

La doctrina de esta Sala considera que la mera descripción del uso y destino del inmueble en los estatutos o en el título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta que así lo establezca. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. ( SSTS 23 de febrero de 2006 [RC n.º 1374/1999 ], 20 de octubre de 2008 [RC n.º 3106/2002 ], entre otras).

C) La interpretación que realiza la Audiencia Provincial de los preceptos que se consideran vulnerados por el recurrente no infringe esta jurisprudencia. Tras constatar que en el título constitutivo no se contiene limitación ni prohibición alguna relativa al cambio de uso de los pisos y locales que integran el edificio, pudiendo verificarse dicho cambio por la propia voluntad de los propietarios de los locales en el ejercicio de sus facultades dominicales, señala en cuanto a las obras ejecutadas para llevar a cabo la citada modificación que las mismas se proyectan sobre elementos pertenecientes al local privativo o incluidos en él y si bien se produce afectación de elementos comunes, los estatutos de la comunidad (artículo 1) lo permiten. De esta forma, estando permitida por los estatutos la apertura de huecos o ventanas y descartado que las citadas obras afecten a la seguridad de la estructura, del forjado o de la cimentación de la edificación como concluye tras valorar la prueba pericial y así forma parte del sustrato fáctico en que se apoya y debe respetarse en casación, aun cuando se esté afectando a elementos comunes, esta afectación es consecuencia ineludible del ejercicio de la facultad concedida al propietario en el título constitutivo, puesto que difícilmente se puede proceder a la apertura, cierre o modificación de huecos a la calle sin alterar la configuración externa del edificio o la fachada del mismo ( STS 1-06-2011 )

En el presente caso, la Audiencia Provincial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso y en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la Sala que no es otra que entender que todas las restricciones a la facultad dominical del titular de un inmueble han de interpretarse limitadamente, siempre que no quebranten alguna prohibición legal, aunque supongan un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo, resolvió en el sentido de desestimar la demanda por cuanto no consideró que el cambio de local a vivienda suponga una contravención de prohibición legal alguna. De ahí que deba entenderse que el interés casacional es inexistente.

La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo del recurso que se examina pues los argumentos de la Audiencia Provincial se ajustan plenamente a la jurisprudencia de esta Sala.

CUARTO.- Costas.

Desestimado en su integridad el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la EDIFICIO000 de Torremolinos contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2010 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 511/2009 cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que estimando parcialmente el recurso formulado por la entidad Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., representada en esta alzada por el procurador Sr. Medina Godino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, dejando sin efecto dicha resolución, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada en esta alzada por la procuradora Sra. Martín de los Ríos, contra la mencionada entidad Francisco Sánchez Kraus, Servicios Legales, S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Todo ello, con imposición a la actora de las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en esta alzada.»

2. No ha lugar a casar por el motivo formulado la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Ignacio Sancho Gargallo.Rafael Saraza Jimena.Sebastian Sastre Papiol.Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

La Comunidad es la responsable de la reparación de la tela asfáltica, con independencia de la calificación de la terraza

EXTRACTOS

La Comunidad es la responsable de la reparación de la tela asfáltica, con independencia de la calificación de la terraza

"... la sentencia confunde la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble. No son las terrazas el elemento necesitado de reparación, ni causante de las humedades, ni era, en definitiva, el objeto de la controversia. Las terrazas de los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios. Lo que no es posible es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (SSTS 17 de febrero 1993, 8 de abril de 2011; 18 de junio 2012, entre otras).

El hecho de que los daños que se causaron se deban al mal estado de la tela asfáltica, que asegura la impermeabilización del edificio, y que esta se encuentre situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, determina su naturaleza común al ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios, por lo que su reparación constituye una obligación propia, como ya la había reconocido anteriormente, según lo acordado en la Junta General de 14 de abril de 2005, asumiendo el pago de los gastos de reparación de humedades procedentes del mal estado de la tela asfáltica y de una mala ejecución de la obra.

CUARTO.- El tercer motivo no es sino el corolario lógico de los anteriores respecto a la infracción del artículo 10.1 de la LPH y la obligación de la comunidad de propietarios de mantener en adecuadas condiciones el inmueble pues, se insiste, no son las terrazas, sino la impermeabilización del inmueble lo que originó el daño. ..."

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Pilar Moyano Nuñez, en nombre y representación de don Sebastián , don Bartolomé y don Jesus Miguel , interpuso demanda de juicio ordinario, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 de Madrid y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se acuerde:

1º.- Dejar sin efecto el acuerdo adoptado por la Junta General de la demanda en fecha 17 de septiembre de 2008 al tratar el punto 1º del Orden del dia de dicha junta, declarando el mismo contrario a la Ley y a los Estatutos de la comunidad demandada, y gravemente perjudicial los derechos de mis representados.

2º.- Condenar a la demandada a la ejecución de las obras que resulten necesarias para la adecuada reparación de la impermeabilización de la cubierta del inmueble, dejando una vez finalizada dicha reparación las terrazas que conforman la cubierta del edificio en condiciones adecuadas para su uso, conforme a su estado original, todo ello a costa de la mencionada demandada.

3º.- Condenar a la demandada al pago de las costas procesales, con declaración de temeridad en su actuar que expresamente se insta para el supuesto de que se opusieren a la presente.

2.- La procuradora doña Marina de la Villa Cantos, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, contestó a la demanda y formuló reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que declare no haber lugar a la pretensión contraria, desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La procuradora doña Pilar Moyano Nuñez, en nombre y representación de don Sebastián , don Bartolomé y don Jesus Miguel , contestó a la reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia con desestimación íntegra de la reconvención, absuelva a mis representados de cuantos pedimentos se efectúan en su contra, con condena en costas a la reconviniente y declaración expresa de su actuar temerario.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid, dictó sentencia con fecha uno de febrero 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que, estimando en su totalidad la demanda que dió origen al presente procedimiento, interpuesto por la representación procesal de don Sebastián , DON Jesus Miguel y DON Bartolomé contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 NUM000 DE MADRID:

1.- Se declara la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General de dicha Comunidad de Propietarios en fecha 17 de septiembre de 2008, al tratar el punto 1° del Orden del día de dicha Junta, quedando el mismo sin efecto.

2.- Se condena a la Comunidad de Propietarios demandada a la ejecución a su costa de las obras que resulten necesarias para la adecuada reparación de la impermeabilización de la cubierta del inmueble, dejando las terrazas que conforman la cubierta del edificio, una vez finalizada la obra, en condiciones adecuadas para su uso, conforme a su estado original.

3.- Se condena a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento, respecto de la demanda principal, con declaración expresa de temeridad en su actuar.

Por el contrario y, desestimando en su totalidad la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 NUM000 DE MADRID contra DON Sebastián y DON Jesus Miguel debo declarar y declaro no haber lugar a lo en ella solicitado, y en consecuencia absuelvo a los citados demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

Se condena igualmente a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de las costas causadas como consecuencia de la reconvención.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 NUM000 DE MADRID , la Sección decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , D, REPRESENTADA POR LA PROCURADORA SRA. DE LA VILLA CANTOS, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 91 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 68/09, SEGUIDO A INSTANCIAS DE D. Sebastián , D. Bartolomé Y D. Jesus Miguel , REPRESENTADOS POR LA PROCURADORA SRA. MOYANO NÚÑEZ, Y REVOCAR LA MISMA EN EL SENTIDO DE DESESTIMAR LA DEMANDA PRINCIPAL E IMPONER LAS COSTAS DE LA MISMA A LOS DEMANDANTES. Y ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL CONDENANDO A DON Sebastián Y DON Jesus Miguel AL DESMANTELAMIENTO DE TODAS LAS ESTRUCTURAS INSTALADAS EN LAS TERRAZAS DE DICHOS ÁTICOS, REPONIENDO LA CUBIERTA AL ESTADO PRIMITIVO DE LA MISMA, Y ASIMISMO AL PRIMERO DE ELLOS AL DESMANTELAMIENTO DEFINITIVO DE LAS JARDINERAS INSTALADAS EN LA TERRAZA PRIVATIVA. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL NI DE ESTE RECURSO.

Por auto de fecha 29 de julio de 2010, se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva DICE: No ha lugar a aclarar la sentencia nº 378 dictada por este Tribunal con fecha 13 de Julio de 2010 , que se mantiene en todos sus extremos.

TERCERO .- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal la representación procesal de don Sebastián , don Jesus Miguel y don Bartolomé , con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , por cuanto la valoración efectuada por el Tribunal a quo de la prueba pericial practicada en el procedimiento vulnera el art. 348 de la LEC , toda vez que es manifiestamente arbitraria, resultando su interpretación ilógica e irrazonable, de modo que no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva de mis representados, consagrado en el art. 24 de la Constitución , que por tanto ha sido vulnerado por la sentencia recurrida. SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 2º del artículo 469.1. de la LEC en relación con el artículo 218.2 de dicho texto legal , por infracción de las normas reguladora de la sentencia, Infracción que asimismo incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial de mis representados. TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 12º del artículo 469.1 LEC , en relación con el artículo 218.2. de dicho texto legal , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Infracción que asimismo incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de mi indicado representado.

Igualmente se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Vulneración del art. 7.1. del Código Civil , al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial emanada en torno al mismo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre la eficacia vinculante de los actos propios. SEGUNDO.- Por vulneración del artículo 396 del Código Civil y la doctrina jurisprudencia sentada en interpretación y aplicación del mismo por la Sala de T.Supremo. TERCERO.- Por vulneración del art. 10.1. de la Ley de Propiedad horizontal y doctrina jurisprudencia sentada en interpretación y aplicación del mismo por la Sala Primera del T.Supremo.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 10 de mayo de 2011 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Marina de la Villa Cantos, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid presentó escrito de impugnación al mismo.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de abril del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El pleito que da lugar al recurso se inició por demanda de tres propietarios de una comunidad de vecinos, sujeta al régimen de la propiedad horizontal, como consecuencia del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios el día 17 de septiembre de 2008, en el que se trató lo que se denominaba "aclaración sobre el carácter privativo o común de las terrazas de los áticos" y se tomó el siguiente acuerdo objeto de impugnación por los demandantes: "Habiendo tenido conocimiento en la Junta de hoy del carácter privativo de las terrazas de los áticos, corresponde a los propietarios de los áticos los gastos de mantenimiento y conservación de las mismas y no a la comunidad"; en función de ello, la comunidad demandada no adoptó ya acuerdo alguno en orden a la reparación de la impermeabilización del edificio, como también se había solicitado en la demanda.

La sentencia de la Audiencia Provincial, dejó sin efecto la del Juzgado, estimatoria de la demanda, y desestimatoria de la reconvención (se interesaba la condena de los actores a reparar los daños causados a la fachada de la comunidad como consecuencia del uso indebido de las terrazas). Comienza diciendo lo siguiente: "El carácter de elemento común de la terraza cubierta no puede ciertamente cuestionarse, cosa distinta será, examinar los motivos de las humedades y la responsabilidad que pueda derivarse hacia los que tienen el uso privativo de las mismas" y que " para determinar sobre quien ha de recaer la obligación de pago, ha de acudirse a la naturaleza de los gastos a satisfacer, a la obra que se ha realizado y su alcance, de manera que si esas obras o trabajos son ordinarios o normales, de conservación o uso, su importe y ejecución corresponden a los usuarios o titulares de la terraza privativa, por ejemplo los atascos en su sumidero o los daños en su solado, pero si son extraordinarias en tanto que afectantes a un elemento que cumple una función estructural de elemento de cubrición actuando en la práctica en beneficio común al defender del agua a los pisos inferiores, como lo es la impermeabilización existente por debajo de ese solado, o como lo puede ser su entramado estructural, todos deben contribuir a costear la reparación" , concluyendo que " En el caso que nos ocupa, como pone de relieve la nota del registro de la propiedad -doc. 2, 3 y 4 de la demanda- las terrazas aparecen como anejo inseparable de cada piso de quienes demandan, lo que desde luego impide otro análisis sobre la calificación de las mismas que no parte de esta consideración, lo que obliga a cada propietario, como extensión de ese derecho, a mantener en buen estado su parte privativa, en este caso, la vivienda y la terraza, anejo inseparable de la misma".

El origen de las humedades lo resuelve de esta forma: " El objeto del informe que se pidió al arquitecto técnico Sr. Jose Ángel era dictaminar las causas de las filtraciones en NUM001 NUM002 y NUM003 y el origen de salitre en las zonas de peto de las fachadas a la altura del último forjado; el perito visita la terraza del NUM001 NUM004 , cubierta del NUM001 NUM003 , y advierte la existencia de jardineras fabricadas in situ, de amplias dimensiones, adosadas al peto de la cubierta interiormente, y en las zonas donde existen las jardineras se advierte florescencias de salitre que evidencian filtraciones de dichas jardineras al exterior, y se refieren asimismo como causas de las humedades del NUM000 NUM003 la ineficacia de las impermeabilizaciones de la cubierta y de la jardinera de fábrica situada encima de ella, lo que le lleva a concluir que están fallando ambas impermeabilizaciones; al mismo tiempo, dice que no se advierten daños en la fechada ni en las viviendas NUM001 NUM005 y NUM006 en cuya terraza nunca ha habido maceteros.

Niega la existencia de un fallo generalizado en la tela asfáltica del edificio, sino aceleración de su deterioro y acortamiento de su vida útil por culpa de los propietarios de los áticos NUM001 NUM002 y NUM004 .

En cuanto al origen de las filtraciones del NUM001 NUM002 , afirma, que se encuentran en el deterioro de la jardinera de diseño del propio edificio.

Por su parte el perito Sr. Darío , -doc. 9 de la demanda- dice que la tela asfáltica del edificio tiene más de 30 años, y su vida útil no suele sobrepasar los diez años; del mismo parecer es el dictamen del perito Sr. Iván , que concluye en la existencia de un fallo generalizado de la lámina impermebilizante (doc. 13 de la demanda).

Visto el carácter privativo de las terrazas y la naturaleza de las humedades, ha de estimarse el recurso, y mantener en consecuencia el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios a que se refería la demanda inicial".

Los demandantes formulan un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- Se formulan tres motivos. El primero viene referido a la infracción del artículo 348 de la LEC , respecto de la valoración de la prueba pericial, que resulta a su juicio ilógica y arbitraria por cuanto los informes periciales se manifiestan de forma unánime en que la lámina de impermeabilización del inmueble se encuentra en situación de ruina funcional, siendo dicha circunstancia causante de la aparición de humedades en los pisos inferiores.

Se estima.

Pese a que el artículo 348 LEC confíe la valoración de la prueba pericial a la sana crítica del juzgador de instancia y por ello tal valoración no es en general revisable por esta Sala, en el caso examinado se cumple el requisito, siempre exigido por la jurisprudencia para que sí sea posible su revisión, de resultar ilógica o irrazonable: en primer lugar, el informe del perito Sr. Jose Ángel se hace para determinar las filtraciones en las viviendas NUM001 NUM002 y NUM003 , en ningún caso se refiere a las viviendas NUM001 NUM005 y NUM006 , ni a los daños que pudiera presentar ni a si hubo o no maceteros. En segundo lugar, tampoco sostuvo que existiera un fallo generalizado en la tela asfáltica del edificio, ni aceleración de su deterioro y acortamiento de su vida útil por culpa de los propietarios de los áticos NUM001 NUM002 y NUM004 . Lo que dijo es que las manchas de salitre en la fachada, tienen su origen en filtraciones de agua producidas por las jardineras de fábrica, adosadas al peto y que las manchas de la vivienda NUM001 NUM002 la origina la filtración de agua de lluvia que capta una jardinera ornamental de fachada, al haberse deteriorado su impermeabilización, mientras que las humedades en la vivienda NUM001 NUM003 , las de mayores daños, se debe a la ineficacia de las impermeabilizaciones de la cubierta. Por los años transcurridos desde que se construyó el edificio y las características de los materiales empleados - concluye-, "es probable que esta haya llegado a al final de su vida útil, por lo cual sugiero que se vaya pensando en sustituir o implementar, otra nueva membrana que evite con garantías las acciones de agua". En tercer lugar, al referir las actuaciones a realizar en la cubierta para corregir las filtraciones en las viviendas NUM001 NUM002 y NUM001 NUM003 , ninguna se vincula a la propiedad de los áticos, sino a la jardinera comunitaria o a la jardinera o jardineras ubicadas en la vertical del contorno de la vivienda.

En definitiva, el origen de las humedades es coincidente en lo sustancial del que resulta de los otros dos informes Don. Darío, expresivo de que la tela asfáltica del edificio tiene más de 30 años, y su vida útil no suele sobrepasar los diez años, y Don. Iván, que concluye en la existencia de un fallo generalizado de la lámina impermeabilizante.

La estimación del motivo hace innecesario el examen de los otros dos sobre falta de motivación de la sentencia respecto de la obligación de los propietarios de ejecutar obras de reparación de la impermeabilización del inmueble y desmantelamiento de maceteros, resolviendo el recurso de casación teniendo en cuenta lo que se alega como fundamento del mismo.

RECURSO DE CASACIÓN.

TERCERO.- Se formulan dos motivos referidos, el primero, a la naturaleza común de aquellos elementos que forman parte de la estructura de la finca ( artículo 396 CC ), en relación con la doctrina de los actos propios, y la jurisprudencia que cita en ambos casos, el segundo, por cuanto la comunidad adoptó en el seno de su Junta General determinados acuerdos en el que asumió el pago de los gastos de reparación de humedades procedentes del mal estado de la tela asfáltica y en la mala ejecución de la obra, siendo durante años plenamente consciente de su obligación de reparar un elemento común del inmueble, como es la cubierta.

Se estiman.

Ciertamente, la sentencia confunde la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble. No son las terrazas el elemento necesitado de reparación, ni causante de las humedades, ni era, en definitiva, el objeto de la controversia. Las terrazas de los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios. Lo que no es posible es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (SSTS 17 de febrero 1993 , 8 de abril de 2011 ; 18 de junio 2012 , entre otras).

El hecho de que los daños que se causaron se deban al mal estado de la tela asfáltica, que asegura la impermeabilización del edificio, y que esta se encuentre situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, determina su naturaleza común al ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios, por lo que su reparación constituye una obligación propia, como ya la había reconocido anteriormente, según lo acordado en la Junta General de 14 de abril de 2005, asumiendo el pago de los gastos de reparación de humedades procedentes del mal estado de la tela asfáltica y de una mala ejecución de la obra.

CUARTO.- El tercer motivo no es sino el corolario lógico de los anteriores respecto a la infracción del artículo 10.1 de la LPH y la obligación de la comunidad de propietarios de mantener en adecuadas condiciones el inmueble pues, se insiste, no son las terrazas, sino la impermeabilización del inmueble lo que originó el daño.

QUINTO.- Lo expuesto implica asumir la instancia y confirmar en su integridad la sentencia de 1ª Instancia, incluido el pronunciamiento sobre costas. Se imponen también a la Comunidad de propietarios las costas del recurso de apelación, y no se hace especial declaración de las causadas por los recursos ahora examinados; todo ello en correcta aplicación de lo dispuesto en el 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

Primero.- Estimar los recursos por infracción procesal y de casación formulados por la Procuradora Doña Pilar Moyano Núñez, en la representación que acredita, contra la sentencia dictada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 13 de julio de 2010 , que se casa.

Segundo.- Se confirma en su integridad la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 91 de Madrid, de fecha 1 de febrero de 2010, en juicio ordinario número 68/2009, incluido el pronunciamiento sobre costas.

Tercero.- Se condena a la demandada-reconviniente al abono de las costas causadas por el recurso de apelación y no se hace condena en costas en los recursos por infracción procesal y de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan.Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Roman Garcia Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Para poder impugnar se ha de estar al corriente de pago de los gastos de comunidad, requisito insubsanable e independiente de que al propietario se le hubiese permitido votar en Junta

EXTRACTOS

Para poder impugnar se ha de estar al corriente de pago de los gastos de comunidad, requisito insubsanable e independiente de que al propietario se le hubiese permitido votar en Junta

"... El art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, (LPH, en adelante) establece que la legitimación para impugnar los acuerdos de la junta exige que el propietario esté al corriente de pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o, alternativamente, la consignación judicial de las mismas. La regla general se excepciona para el caso de que el acuerdo impugnado verse sobre el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9.

La norma, dictada con el fin de luchar contra la morosidad en las comunidades de propietarios, establece la imperativa exigencia de la previa consignación o el pago de todas las deudas vencidas en el momento de interposición de la demanda.

Se trata de un requisito de contenido sustantivo que condiciona la legitimación activa; apreciable, incluso, de oficio por el órgano jurisdiccional.

En el caso analizado se pone en evidencia que al momento de impugnar el acuerdo, de interponer la demanda, el apelante adeudaba determinadas cantidades a la comunidad de propietarios, hecho reconocido por el mismo en su interrogatorio, como señala la sentencia de instancia, poniéndose al corriente de los pagos con el realizado el 10 febrero 2011 ingresando la cantidad de 2.235 euros. Morosidad que también ha sido acreditada a través del administrador de la comunidad. En conclusión, no es objeto de controversia, pues el apelante ni siquiera lo niega en su recurso, lo que además sería contradictorio con su reconocimiento en el acto del juicio. A tal fin, debe reseñarse que tal presupuesto de legitimación es autónomo e independiente del hecho de que, a pesar de no estar al día en el pago de sus obligaciones con la comunidad de propietarios, se le permitiera participar y votar en la junta cuyo acuerdo pretende impugnar. Se trata de una exigencia legal no renunciable ni eximible por mera voluntad de las partes. ..."

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 27 mayo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Abella Otero, en nombre y representación de D. Constancio , frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , de Sanxenxo, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos, imponiendo a la parte demandante las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Constancio, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en que se ejercita acción de impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

La sentencia, además de desestimar la impugnación por motivos de fondo, aprecia la caducidad de la acción así como la falta de legitimación activa para impugnar el acuerdo en aplicación de lo dispuesto en el art. 18.2 LPH.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante.

SEGUNDO .- El primer motivo del recurso se centra en la falta de legitimación activa para impugnar al considerar que se han vulnerado los arts. 15.2 y 18.2 LPH, primera cuestión que debe analizarse por cuanto se trata de una excepción impeditiva de un pronunciamiento de fondo.

El art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, (LPH , en adelante) establece que la legitimación para impugnar los acuerdos de la junta exige que el propietario esté al corriente de pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o, alternativamente, la consignación judicial de las mismas. La regla general se excepciona para el caso de que el acuerdo impugnado verse sobre el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9.

La norma, dictada con el fin de luchar contra la morosidad en las comunidades de propietarios, establece la imperativa exigencia de la previa consignación o el pago de todas las deudas vencidas en el momento de interposición de la demanda.

Se trata de un requisito de contenido sustantivo que condiciona la legitimación activa; apreciable, incluso, de oficio por el órgano jurisdiccional.

En el caso analizado se pone en evidencia que al momento de impugnar el acuerdo, de interponer la demanda, el apelante adeudaba determinadas cantidades a la comunidad de propietarios, hecho reconocido por el mismo en su interrogatorio, como señala la sentencia de instancia, poniéndose al corriente de los pagos con el realizado el 10 febrero 2011 ingresando la cantidad de 2.235 euros. Morosidad que también ha sido acreditada a través del administrador de la comunidad. En conclusión, no es objeto de controversia, pues el apelante ni siquiera lo niega en su recurso, lo que además sería contradictorio con su reconocimiento en el acto del juicio. A tal fin, debe reseñarse que tal presupuesto de legitimación es autónomo e independiente del hecho de que, a pesar de no estar al día en el pago de sus obligaciones con la comunidad de propietarios, se le permitiera participar y votar en la junta cuyo acuerdo pretende impugnar. Se trata de una exigencia legal no renunciable ni eximible por mera voluntad de las partes. Como ya señalamos en nuestra sentencia de 27 enero 2011, esta sección de la Audiencia Provincial viene acogiendo un criterio estricto de interpretación en la inteligencia de la regla contenida en el art. 18.2 LPH. Ya en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2005 advertimos que: " ...Conviene tener en cuenta que el legislador de la Ley 8/1999 de 6 abril, que ha reformado el mencionado precepto, ha dado una extraordinaria importancia (realmente fue el tema "estrella" de la reforma) al cumplimiento de las obligaciones económicas de los comuneros en el seno de la División horizontal y así lo expresa en Exposición de Motivos de LPH cuando dice: "Una de las más importantes novedades que contiene la ley es la de vigorizar en todo lo posible la fuerza vinculante de los deberes impuestos a los titulares, así por lo que concierne al disfrute del apartamento, cuanto por lo que se refiere al abono de gastos" ...y añade "y ello por diversas razones: una es la de que la inobservancia del deber trae repercusiones sumamente perturbadoras para grupos extensos de personas, al paso que dificulta el funcionamiento del régimen de propiedad horizontal; otra razón es la de que, en lo relativo a los deberes de disfrute, la imposición judicial del cumplimiento específico es prácticamente imposible por el carácter negativo de la obligación, y la indemnización no cubre la finalidad que se persigue de armonizar la convivencia. Por eso se prevé la posibilidad de la privación judicial del disfrute del piso o local cuando concurran circunstancias taxativamente señaladas, y por otra parte se asegura la contribución a los gastos comunes con una afectación real del piso o local al pago de este crédito considerado preferente." Se trata, pues, de introducir la cultura de la necesidad que tienen los propietarios de contribuir al pago de los gastos de comunidad por razones de solidaridad con el resto de propietarios, y por la utilización de los servicios comunes, al modo de un gasto propio que se debe sufragar como si se tratara de uno más en nuestro propio inmueble. Es por ello que para resolver la cuestión sometida a nuestra consideración habrá de partirse de ese espíritu legislativo, aunque sin socavar el derecho a la tutela judicial efectiva que merece el actor apelante con la exigencia de formalismos enervantes del derecho a accionar que le asiste, porque como establece el TC en su SS de 20-5- 2002 "que el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, que reconoce el art. 24.1 C.E ., es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso, para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( STC 220/1993, de 30 de junio , FJ 3)." Asimismo también puede verse conculcado el derecho de acceso a la tutela por aquellas interpretaciones de las normas que son manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, que revele una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del presupuesto o requisito en cuestión sea arbitraria o irrazonable ( SSTC 35/1999, de 22 de marzo ; 311/2000, de 18 de diciembre )." Y concluíamos con la siguiente argumentación: " con fundamento en lo que hasta aquí dejamos expuesto y teniendo en cuenta que el legislador en el art. 18 de la LPH con relación al art. 266.5 º de la LEC , exige que en los supuestos de impugnación de los acuerdos comunitarios se esté al corriente de pago de las deudas vencidas con la comunidad, y no admite otra interpretación que la que se recoge en la sentencia que se impugna, sin que dicha interpretación pueda entenderse ni excesivamente formalista o rigurosa. Dicha norma ha sido interpretada con arreglo a la doctrina del T.C., anteriormente citada, puesto que dicho requisito no surge de la interpretación rigurosa de un precepto legal, sino de una norma establecida por el legislador y que según la propia exposición de motivos de la LPH, tiene como finalidad luchar contra la morosidad, e impedir que mediante actuaciones de los copropietarios se dilate en el tiempo la obligación de pago, a través de la impugnación de los acuerdos ante los tribunales que imposibilitaría o impediría en gran medida la actuación de la comunidad de hacer frente a la marcha de la misma. No habiendo procedido a la consignación del pago de cuotas adeudas a la comunidad en el presente caso ni tampoco a su pago concurre el incumplimiento del requisito de procedibilidad, y con ello la desestimación de la demanda de impugnación del acuerdo comunitario por carecer el Sr. Patricio de legitimación para el ejercicio de la acción entablada."

Esta línea de interpretación es mayoritaria en la jurisprudencia de las audiencias provinciales. De forma ejemplificativa cabe transcribir parcialmente las siguientes resoluciones: sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de enero de 2010 : " Se ha de afirmar, finalmente, que dicho requisito no surge de la interpretación rigurosa de un precepto legal, sino de una norma establecida por el legislador y que según la propia exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, tiene como finalidad luchar contra la morosidad, e impedir que mediante actuaciones de los copropietarios se dilate en el tiempo la obligación de pago, a través de la impugnación de los acuerdos ante los tribunales que imposibilitaría o impediría en gran medida la actuación de la comunidad de hacer frente a la marcha de la misma. Por último en cuanto a la posible subsanación del requisito, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 231 de la ley de enjuiciamiento civil , cuando el impugnante hubiere alegado hallarse al corriente de pago, o bien manifestado su voluntad de consignar las cantidades correspondientes, pero no acreditara documentalmente, a satisfacción del Tribunal, el cumplimiento de tales requisitos. Por lo tanto, la posibilidad de subsanación se refiere, tan sólo a la acreditación documental, recogiendo el legislador la doctrina del T. C. que siempre ha distinguido entre el defecto sustantivo -la falta de pago o consignación-, del defecto formal de simple acreditación."Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso y con revocación de la sentencia desestimar la demanda ."; la de la Audiencia Provincial de Castellón, de 16 de abril de 2009 : " Pues bien, no comparte la Sala las reticencias del Juzgador de primer grado en orden a la operatividad del indicado precepto. Como afirma la SAP de Asturias (Sección 7ª) de 30 de julio de 2008 , cuya doctrina se comparte, se trata de una cuestión de orden público y apreciable de oficio, como se deduce con meridiana claridad del hecho de que el precepto se expresa en términos imperativos -dice que el propietario «deberá estar al corriente..»-, y de que el cumplimiento de ese deber se impone como condición necesaria para el ejercicio de la acción de impugnación, constituyéndose en auténtico requisito de procedibilidad (en este sentido, Auto AP de Barcelona, Sección 1ª, de 19 de abril de 2004 , Sentencia de la AP de Málaga, Sección 5ª, de 29 de abril de 2004 , Sentencia de la AP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 16 de mayo de 2005 , Autos de la AP de La Rioja, de 31 de octubre de 2002 y 25 de abril de 2006 , Sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2006 , Auto de la AP de Alicante, Sección 5ª, de 1 de marzo de 2006 ). Se trata, además de un defecto insubsanable, puesto que el precepto exige que el propietario impugnante pague o consigne antes de impugnar, es decir, antes de presentar la demanda, de modo que condiciona la posibilidad de impugnar al previo pago o consignación, por lo que solo resultará subsanable la falta de acreditación del requisito, no su cumplimiento (en este mismo sentido se pronuncian la ya citada Sentencia de la AP de la Rioja, de 25 de octubre de 2006 , y las que en ella se citan, de las Audiencias Provinciales de Alicante, de 28 de enero de 2004 , Guadalajara de 4 de marzo de 2004 , Madrid de 17 de mayo , Tarragona de 15 de junio de 2004 , Málaga de 21 de junio de 2004 , León de 21 de julio de 2004 , Badajoz de 5 de octubre de 2004 o Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 2005 , así como en las Sentencias de la AP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 16 de mayo de 2005 , y de Alicante, Sección 5ª, de 1 de marzo de 2006 ). La Sentencia de la AP de Castellón (Sección 3ª) de 22 de febrero de 2008 discurre por el mismo camino al establecer que "la falta de pago por parte de la parte actora hoy recurrente de las deudas comunitarias o de su consignación judicial previa a la demanda determina que conforme a la redacción vigente del artículo 18 de la L.P.H establecida por la Ley 8/1999 de 6 de abril está privada de la facultad de impugnar los acuerdos". En el mismo sentido la Sentencia de la AP de Barcelona (Sección 1ª) de 19 de septiembre de 2007 en cuanto afirma que "el recurso no puede prosperar dado que es la propia parte actora quien reconoce no estar al corriente del pago de las cuotas comunitarias, lo que constituye un requisito ineludible para poder impugnar los acuerdos comunitarios conforme exige el art. 18.2 LPH , sin que el acuerdo impugnado se refiera al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, único supuesto en que no resulta de aplicación tal exigencia. Esta doctrina es aplicable incluso cuando los acuerdos que se impugnan son los que constituyen la deuda pues, por un lado, el tenor literal del precepto es claro y solo excluye de la regla "solve et repete" a los acuerdos de establecimiento y modificación de la cuota de participación, precisamente en razón de que para su adopción se requiere la unanimidad, y por otro, tenía la posibilidad la mercantil actora de haber instado la suspensión cautelar de aquellos acuerdos cual posibilita el art. 18.4 de la LPH EDL1960/55 y sin embargo no lo ha hecho.

Con la misma orientación argumenta la sentencia de la Audiencia de La Coruña, de 29 de enero de 2009 o la de 4 de junio de 2008 , que tras la referencia a diversos pronunciamientos judiciales que tacha de minoritarios, afirma que " la otra línea doctrinal y jurisprudencial mayoritaria disiente de tal criterio, considerándolo como un defecto insubsanable, salvo el acreditamiento documental de la concurrencia de tal requisito. Siguiendo la jurisprudencia constitucional que realiza la distinción entre la falta de pago o consignación en el momento oportuno, que constituye un defecto insubsanable y la falta de acreditación de dichos actos que admite subsanación ( SSTC de 21 de febrero de 1989 , 14 de septiembre de1992 , 28 de junio de 1993 y 20 de junio de 1995 ).", con cita de numerosos precedentes jurisprudenciales y añade, con referencia a la finalidad de la norma que " el mentado art. 18.2 de la Ley exige un requisito de derecho material, cual es que el impugnante se encuentre al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad al tiempo de la presentación de la demanda, y otro de índole procesal, correspondiente a su acreditamiento, susceptible de ser subsanado en cuanto a la aportación de la documentación oportuna a los efectos de justificar su concurso al tiempo de la interpelación judicial. Habría que distinguir, pues, entre la subsanación meramente documental de la demostración del pago ya efectuado, incardinable en el art. 231 LEC , y el cumplimiento previo de tal requisito, carente de la posibilidad de subsanación, pues no cabe hacerlo con respecto a un presupuesto no observado en su momento correspondiente. El art. 18.2 LPH exige que la consignación o el pago sean previos ."

Por su parte, la SAP de Madrid, sección 18, de 12 de septiembre de 2007 , señala con respecto a la subsanabilidad de dicho requisito que: "la parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación, impugna en primer lugar la sentencia de instancia alegando que se consignó la cantidad adeudada a la Comunidad de Propietarios con fecha 23 de marzo de 2003 , antes de que el Juzgado proveyera la demanda, por lo que entiende que en virtud del principio pro actione no debe interpretarse la norma de forma rigorista y excluir su legitimación activa por no haber consignado judicialmente con carácter previo, no obstante hemos de tener en cuenta el sentido literal del precepto artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , que establece que para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, por tanto antes de presentar la demanda debe haber consignado o pagado a la Comunidad de Propietarios, por lo que y al no haberlo hecho así, no puede entenderse violado el principio pro actione ni entenderse como una interpretación rigorista de lo que no es sino la interpretación gramatical de la norma invocada, por lo que y en consecuencia debe decaer esta primera alegación ".

En el mismo sentido, la SAP Madrid, Sec. 9.ª, de uno de junio de 2007 , cuando proclama que: " Por otra parte es en el momento de plantear la demanda cuando se debe estar al corriente en el pago de los débitos con la Comunidad, siendo irrelevante las posteriores consignaciones, sobre todo las efectuadas fuera del momento procesal oportuno ".

La de la Audiencia de Vizcaya de 30 de septiembre de 2008, resolviendo un supuesto similar, con cita de la de 28 de noviembre de 2007 manifiesta lo siguiente: " la exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice" previamente "a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo (así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007 , en idéntico sentido SS AP de Cadiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 , entre otras muchas), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba" Este criterio se reitera en la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2007, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006 , o las de la A.P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007 , entre otras. Criterio que mantiene no solo esta Sala en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero de 2008 , entre otras, sino también otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008."

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que no s ocupa conlleva la desestimación del recurso por falta de legitimación activa que impide el examen del resto de motivos.

TERCERO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

 

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Constancio, contra la sentencia dic3 de Cambados el día 27 de mayo de 2011 en el juicio ordinario nº 466/10, confirmando la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

 

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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